Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00231/2019
TRAVESSA D'EN BALLESTER Nº 20 -1º IZQ 07002
Tfno:971219476
Fax:971219496
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: E4I
NIG:07040 44 4 2018 0001357
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000297 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Edurne , Secundino
ABOGADO/A:FRANCISCO JOSE LEDESMA OLMEDO, FRANCISCO JOSE LEDESMA OLMEDO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, GORILLA RESTAURANTS & EVENTS MALLORCA SL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA Nº 231/2019
En Palma de Mallorca, a 15 de julio de 2019.
Vistos por Dña. Mª Jesús Pou López, Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma los presentes autos seguidos en este Juzgado con el nº 297/18 siendo demandante Dña. Edurne y D. Secundino , representados y asistidos del letrado D. Francisco José Ledesma frente a la empresa Gorilla Restaurants And Events Mallorca S.L.que no ha comparecido al acto del juicio, sobre despido y reclamación de cantidad, se dicta la presente resolución en base a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-En su día tuvo entrada en este Juzgado previo reparto la demanda suscrita por la parte actora en la que, tras alegar los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia en la que se acogieran sus pretensiones.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio. Llegado el día previsto compareció únicamente la parte demandante, celebrándose el acto de la vista con el resultado que obra en autos, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Dña. Edurne , con DNI Nº NUM000 y D. Secundino con DNI Nº NUM001 , prestaron servicios por cuenta y bajo la dependencia de Gorilla Restaurants And Events Mallorca S.L.la Sra Edurne con la categoría profesional de 2º jefe de cocina, una antigüedad del 28.03.17, con contrato fijo discontinuo a tiempo completo y un salario diario de 62,91 euros diarios con inclusión de prorrata de pagas extras y el Sr. Secundino con la categoría profesional de cocinero, una antigüedad del 5.04.17, con contrato fijo discontinuo a tiempo completo y un salario diario de 67,72 euros diarios con inclusión de prorrata de pagas extras A la relación laboral le es de aplicación el Convenio de Hostelería de Islas Baleares.
SEGUNDO.-En fecha 20.11.17 la empresa comunicó a ambos trabajadores que el día 5.12.17 quedaría interrumpida la ejecución de sus contratos como fijos discontinuos por haber concluido el periodo de actividad para el que fueron ocupados, sin perjuicio de su reanudación siguiente. La empresa se encuentra cerrada y carece de actividad, no habiéndose realizado ningún nuevo llamamiento.
TERCERO.-Los trabajadores, que no han ostentado en el último año cualidad de miembro del comité de empresa o delegado de personal, reclama a la empresa demandada las cantidades siguientes:
1)Dña. Edurne :
-Salarios pendientes de noviembre de 2017: 1.868,63 euros.
-Salarios de diciembre de 2017 (5 días x 62,91euros): 314,55 euros.
-vacaciones (3 días) 188,21 euros
TOTAL : 2371,21 euros
2) D. Secundino
-Salarios pendientes de noviembre de 2017: 2.012,92 euros.
-Salarios de diciembre de 2017 (5 días x 67,72 euros): 338,6 euros.
-vacaciones (3 días): 203,16 euros
TOTAL : 2554,68 euros
CUARTO.-El 5.03.18 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose el correspondiente acto el día22.03.18 con el resultado de sin efecto.
QUINTO.-Los actores tras cesar la relación laboral con la empresa demandada ha prestado servicios para otras empresas durante los periodos siguientes:
El Sr. Secundino : del 2.03.18 al 4.03.18 (3 días), del 2.05.18 al 24.11.18 (207 días) y del 14.02.19 hasta la actualidad.
La Sra Edurne : del 2.03.18 al 4.03.18 ( 3 días), del 23.04.18 al 26.11.18 (218 días ) y del 14.02.19 hasta la actualidad.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo son en base a la prueba practicada en el presente procedimiento, en concreto la documentación aportada y el interrogatorio del representante legal de la empresa. La empresa demandada estaba citada en legal forma para los actos de conciliación y juicio y no compareció sin alegar causa justificada, y por tanto no ha aportado medio de prueba alguno que pueda desvirtuar las pretensiones del demandante. Además, habiéndose admitido como medio de prueba su interrogatorio, y ante su injustificada incomparecencia, procede aplicar los efectos previstos en el artículo 91.2 LRJS y tenerla por confesa.
SEGUNDO.- La parte actora solicita que se declare la improcedencia de su despido y se condene a la empresa demandada a las consecuencias correspondientes, y a abonarle las cantidades adeudadas más el interés del artículo 32 del Convenio Colectivo de Hostelería de la CAIB . Además interesó en el acto de juicio que se declarase la extinción de la relación laboral en la propia sentencia en base al artículo 110 LRJS , al no ser posible la readmisión.
TERCERO.-En el presente caso, de la valoración de la prueba practicada se desprende que la extinción de la relación laboral que realizó la empresa demandada debe considerarse como despido improcedente por carencia de objeto de la contratación temporal realizada al no reunir los requisitos legalmente establecidos en la legislación vigente y no resulta por tanto ajustado a derecho, debiendo en consecuencia ser declarado improcedente por el juego del art.15.3. del E.T. por el que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. La extinción del contrato de trabajo efectuada por la empresa no ha resultado justificada en su causa, y ha de merecer la consideración de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en los art. 55 ET y 108 LRJS , con las consecuencias previstas en el Art. 56 ET .
Habiéndose puesto de manifiesto la imposibilidad de que pueda llevarse a cabo la readmisión ante la situación en la que se encuentra la empresa, según se desprende de las Sentencias firmes aportadas en relación a otros trabajadores frente a la misma empresa, procede declarar la extinción de la relación laboral en la presente resolución.
En este sentido, debe aplicarse la reciente doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo a raíz de la STS nº 706/2016, de 21 de julio (rec. 879/2015 ), en virtud de la cual se establece la procedencia de la condena al abono de salarios de tramitación cuando en la misma sentencia de instancia, además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido se extingue la relación laboral por imposibilidad de readmisión del trabajador al haber cesado la empresa en su actividad.
En concreto la resolución citada indica lo siguiente:'Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.
3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del senalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido', y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictara auto en el que declarara extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordara se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que senala el apartado 2 del artículo 281', la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitro esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.
4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no solo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que ademas desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.
5. Conviene senalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no solo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del dano en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.'
Por tanto, procede declarar la extinción de la relación laboral en la presente resolución y condenar a la demandada a abonar a Dña Edurne la cantidad de 3.633,05 euros, calculada hasta la fecha de la sentencia, así como 12.519,09 euros en concepto de salarios de tramitación, calculados desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia, tal y como establece la doctrina jurisprudencial aplicada, teniendo en cuenta los efectivos llamamientos como fija discontinua realizados o debidos realizar y descontando los periodos en los que prestó sus servicios para otras empresas. Igualmente procede declarar la extinción de la relación laboral en la presente resolución y condenar a la demandada a abonar a D. Secundino la cantidad de 3.724,60 euros, calculada hasta la fecha de la sentencia, así como 12.595,92 euros en concepto de salarios de tramitación, calculados desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia, tal y como establece la doctrina jurisprudencial aplicada, teniendo en cuenta los efectivos llamamientos como fijo discontinua realizados o debidos realizar y descontando los periodos en los que prestó sus servicios para otras empresas.
CUARTO.-En cuanto a la reclamación de cantidad que se ejercita acumuladamente en la demanda, no habiéndose acreditado por la empresa, quien ostenta la carga de la prueba al respecto, el pago de los importes reclamados en concepto de salarios, procede condenar a la empresa demandada a abonar a la actora Dña Edurne la cantidad de 2.371,21 euros y a D. Secundino la suma de 2.554,68 euros.
QUINTO.-El artículo 32 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería de Baleares establece: Cuando el trabajador se vea obligado a formular demanda ante la jurisdicción competente en reclamación de cantidades por los conceptos exclusivos de salarios ordinarios, gratificaciones extraordinarias, fiestas o vacaciones, al finalizar el contrato, tendrá derecho a percibir una indemnización consistente en un 30 por ciento sobre la diferencia existente entre la cantidad definitivamente fijada por la jurisdicción competente y la que la empresa hubiera ofrecido o hecho efectiva con anterioridad a la resolución judicial. Tal indemnización no tendrá lugar en el caso de que la jurisdicción social fijará una indemnización específica a favor del trabajador en concepto de recargo o interés por mora, distinta de la establecida en este artículo. Se otorgará especial preponderancia a la intervención sindical a los efectos de probanza de las cuestiones suscitadas en esta materia.'
Entendemos procedente aplicar el recargo por mora del art. 29.3 el E.T . de un 10% sobre la cantidad reclamada por entenderlo más ajustado a las circunstancias del caso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QueESTIMANDOla demanda formulada a instancias de Dña. Edurne y D. Secundino , representados y asistidos del letrado D. Francisco José Ledesma frente a la empresa Gorilla Restaurants And Events Mallorca S.L. debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la trabajadora Dña. Edurne realizado por la empresa demandada con efectos de 5.12.17, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 3.633,05 euros, calculada hasta la fecha de la sentencia, así como 12.519,09 euros en concepto de salarios de tramitación 3, declarando extinguida la relación laboral habida entre las partes. Asimismo debo condenar y condeno a la empresa Gorilla Restaurants And Events Mallorca S.L. a abonar a la trabajadora la suma de 2.371,21 euros más el 10% de recargo por mora del art. 29.3 del E.T .
Debo igualmente declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador D. Secundino , realizado por la empresa demandada con efectos de 5.12.17, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 3.724,60 euros, calculada hasta la fecha de la sentencia, así como 12.595,92 euros en concepto de salarios de tramitación, declarando extinguida la relación laboral habida entre las partes. Asimismo debo condenar y condeno a la empresa Gorilla Restaurants And Events Mallorca S.L. a abonar al trabajador la suma de 2.554,68 euros más el 10% de recargo por mora del art. 29.3 del E.T .
Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
