Sentencia SOCIAL Nº 231/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1663/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180012231
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1663/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 914/2018
Recurrente: Torcuato
Representante: MARIA ISABEL PEREZ MARCHANTE
Recurrido: GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L. y SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A.
Representante:FRANCISCO JAVIER MENDEZ PEREZ y FERMIN GARCIA BAILON
Sentencia 231/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a cinco de febrero de dos mil veinte.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Torcuato sobre despido siendo demandado Grupo RMD Seguridad, S.L. y Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de febrero de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El actor presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A., con una antigüedad en nómina desde el 11.03.2015, con la categoría de vigilante de seguridad percibiendo un salario neto de 887, 93 € mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras, indefinido a jornada completa. El actor es subrogado por la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A. en fecha 01.09.2017 siendo en ese momento la empresa saliente Grupo Control. (documental aportada por actor).

No ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

El centro de trabajo del actor se encuentra en la Residencia de la Junta de Andalucía 'Rosaleda Andalucía' en Málaga (hecho no controvertido).

Es de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de empresas de SeguridaD.

2.- En fecha 06.08.2018 se publica en la plataforma de contratación pública la adjudicación en favor de la demandada GRUPO RHD SEGURIDAD S.L. el contrato de del servicio de vigilancia que prestaba SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A. (documento nº 1 de la demandada GRUPO RHD SEGURIDAD S.L.).

La entrada efectiva en el servicio por la empresa GRUPO RHD SEGURIDAD S.L. sería el 01.09.2018 (hecho no controvertido) 3.- La empresa demandada SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A. le comunica por correo electrónico de 31.08.2018 a la mercantil GRUPO RHD SEGURIDAD S.L. la negativa a darle la documentación solicitada para poder efectuar la subrogación. La empresa GRUPO RHD SEGURIDAD S.L. le vuelve a solicitar la documentación por otro correo del mismo día 31.08.2018 (documentos nº 4 y 7 de GRUPO RHD SEGURIDAD S.L.).

4.- La empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A. comunica al trabajador en fecha 31.08.2018 que desde ese mismo días a las 23:59 horas dejará de pertenecer a esta empresa y será subrogado por la empresa GRUPO RHD SEGURIDAD S.L. (documento nº 16 del actor).

5.- El actor ha recibido durante el mes de agosto de 2018 de la empresa GRUPO RHD SEGURIDAD S.L. tanto la orden provisional de trabajo como el cuadrante provisional de trabajo para el mes de septiembre de 2018 (documentos nº 17 y 18 del actor). Que la empresa GRUPO RHD SEGURIDAD S.L. puso también a disposición del trabajador la ropa de trabajo (hecho reconocido por la demandada GRUPO RHD SEGURIDAD S.L.).

6.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC; se celebró y finalizó con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa codemandada Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. a optar entre la readmisión del trabajador con abono de los correspondientes salarios de tramitación o la extinción de la relación laboral con el pago de una indemnización cifrada en la cantidad de 3371, 70 euros; absolviendo a la empresa codemandada Grupo RMD Seguridad S.L. de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Alega la parte recurrente que debe acordarse la nulidad de la sentencia recurrida, pues la misma no contiene pronunciamiento alguno sobre una de las cuestiones expresamente planteadas en la demanda, concretamente el salario del actor que debía tenerse en cuenta a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

Es cierto que en la demanda se alegaba que aunque el actor venía percibiendo una retribución mensual de 887, 93 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, el salario que debía tenerse en cuenta a efectos del despido era el previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada para su categoría profesional de vigilante de seguridad (1434, 67 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias), pues el convenio colectivo de empresa conforme al cual se le venía abonando el salario había sido declarado nulo por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. A pesar de esta alegación expresa contenida en la demanda, la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno acerca de si efectivamente se debía aplicar o no al actor el salario previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada, ni se hace en la misma el más mínimo razonamiento al respecto, por lo que resulta incuestionable que la resolución recurrida incurre en el defecto de incongruencia omisiva, dado que no resuelve una de las cuestiones expresamente planteadas en la demanda. Ahora bien, ello por si mismo no es suficiente para acordar la nulidad de dicha sentencia, pues esta falta de pronunciamiento no produce indefensión a la parte recurrente, la cual puede en esta fase de recurso volver a plantear el tema del salario aplicable a la relación laboral existente entre las partes, tal y como por otra parte se hace efectivamente en los siguientes motivos de recurso, por lo que ningún sentido tendría acordar la nulidad de la sentencia por su falta de pronunciamiento sobre un tema que puede ser analizado por la Sala al resolver el recurso. En consecuencia, debe desestimarse este primer motivo de nulidad de actuaciones.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para solicitar una redacción alternativa del hecho probado primero de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'El actor prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A., con una antigüedad en nómina desde el 11 de marzo de 2015, con la categoría de vigilante de seguridad, con un contrato de carácter indefinido a tiempo completo, y habiendo percibido por la misma un salario neto de 887, 93 € mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras, de conformidad al Convenio de la empresa Sinergias, siendo anulado el mismo por resolución de 8 de agosto de 2017, y aplicabilidad del Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada. Que la empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. se subrogó en fecha 1 de septiembre de 2017 en el servicio que prestaba la saliente Grupo Control. No ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores. El centro de trabajo del actor se encuentra en la Residencia de la Junta de Andalucía Rosaleda Andalucía en Málaga. Es de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de SeguridaD. Conforme al mismo, el actor debe tener una retribución mensual de 1434, 67 € de conformidad al desglose de la demanda'.

Debe estimarse en parte la modificación fáctica solicitada, en el sentido de que el convenio colectivo de la empresa codemandada Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A., conforme al cual se le venía abonando el salario al actor, fue anulado y dejando sin efecto por la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 10 de julio de 2017, pues ello encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones( folios 187 a 192 de los autos), por lo que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad, tal y como por otra parte reconoce la propia sentencia de instancia en el hecho probado primero. Ahora bien, como analizaremos más extensamente al examinar el siguiente motivo de recurso, el salario del actor a tener en cuenta a los efectos del despido no debe ascender a la cantidad de 1484, 67 € mensuales como pretende la recurrente, dado que no pueden incluirse en el salario conceptos como el plus de transporte o el plus de vestuario al no tener carácter salarial, por lo que el salario a tener en cuenta debe ascender a la cantidad de 1235, 16 € mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el tercer motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con las tablas salariales del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de SeguridaD. Alega la parte recurrente que el salario del actor a tener en cuenta a los efectos del presente procedimiento por despido debe ascender a la cantidad de 1434, 67 € mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, por lo que consecuentemente el importe de la indemnización por despido improcedente debería ascender a la suma de 5491, 05 euros.

La Sala comparte plenamente el criterio de la parte recurrente en el sentido de que el salario del actor a tener en cuenta a efectos del presente procedimiento por despido debe ser el previsto en el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad para su categoría profesional de vigilante de seguridad y no el establecido en el Convenio Colectivo de la empresa codemandada Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A., conforme al cual se le venía abonando con anterioridad al despido, dado que dicho convenio de empresa fue anulado y dejado sin efecto por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 10 de julio de 2017. Ahora bien, el salario del actor no puede ascender a la cantidad pretendida la demanda de 1434, 67 € mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, cantidad calculada conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad, pues dentro de dichos salario no puede incluirse lo lo previsto en concepto de plus de transporte (109, 94 € mensuales) y en concepto de plus de vestuario (89, 57 € mensuales,, pues dichos pluses no tienen carácter salarial, dado que se trata de unas cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnización por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral y más concretamente por los gastos que le conlleva el desplazamiento desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa y como compensación por los gastos por la limpieza y conservación del vestuario y demás prendas que componen la uniformidad ( artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 46 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad), por lo que el salario a tener en cuenta a efectos del despido debe ascender a la cantidad de 1235, 16 € mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, con el consiguiente incremento en la cuantía de la indemnización por despido improcedente.



CUARTO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de SeguridaD. Alega la parte recurrente que debe condenarse también a la empresa codemandada Grupo RMD Seguridad S.L., pues con fecha 1 de septiembre de 2018 la misma se subrogó en el servicio en el que venía trabajando el actor, por lo que también debe ser condenada a las consecuencias del despido improcedente.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos no es el previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, porque lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, de modo que debe estarse a lo que disponga el convenio colectivo de aplicación, que suele establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos. Ahora bien, una vez producido el cambio de adjudicataria en la concesión de la gestión de los servicios de limpieza o seguridad, para que exista subrogación es preciso que la empresa saliente proporcione a la entrante la documentación prevista en el convenio colectivo, sin que baste comunicar a la empresa entrante que se encuentra a su disposición la referida documentación. Considera dicha jurisprudencia unificada que si la empresa saliente no hubiera cumplido de manera suficiente los deberes que le impone el convenio colectivo en materia de entrega de documentación a la empresa entrante, tampoco se produce transferencia alguna hacia dicha empresa entrante, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado, más en concreto del despido en el caso de que se haya producido; no pudiendo invocarse en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, pues dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente. Es cierto que en algunos supuestos de entrega insuficiente o defectuosa de documentación se ha llegado a declarar la responsabilidad de la empresa entrante, pero ello no ocurre en los supuestos de ausencia total de entrega de documentación o de falta de entrega de la documentación imprescindible para informar a la empresa entrante sobre las circunstancias personales de los trabajadores afectados por la subrogación y para justificar haberse atendido por la empresa saliente las obligaciones dinerarias y de Seguridad Social respecto de dichos trabajadores ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012, 25 de febrero de 2014 y 31 de marzo de 2016, entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso el artículo 17 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad establece como obligación de la empresa cesante en el servicio de vigilancia y seguridad el poner a disposición de la nueva adjudicataria, con una antelación mínima de cinco días hábiles a que la misma comience a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona (relación de trabajadores afectados por la subrogación, copia de las nóminas de los últimos siete meses, copias de las cotizaciones a la Seguridad Social de los tres últimos meses, certificado de estar al corriente del pago de las obligaciones con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, copia de los contratos de trabajo suscritos, partes de baja por incapacidad temporal de los trabajadores que se encuentren en dicha situación en el momento de la subrogación, copias de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la subrogación y documentación justificativa de las situaciones especiales en que pueda encontrarse algún trabajador). Del inalterado hecho probado tercero de la sentencia de instancia se desprende que la empresa saliente Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. se negó a entregar a la empresa entrante Grupo RMD Seguridad S.L. la documentación requerida por el Convenio Colectivo y necesaria para hacer efectiva la subrogación, por lo que en el presente caso no nos encontramos ante una entrega insuficiente o defectuosa de documentación, sino ante una ausencia total de dicha entrega, de modo que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en este caso no se produce la subrogación y las consecuencias del cese del actor deben recaer exclusivamente en la empresa saliente que incumplió totalmente con esta obligación convencional. Ello nos lleva a desestimar este último motivo de censura jurídica y confirmar la sentencia recurrida en lo referente a la absolución de la empresa codemandada Grupo RMD Seguridad S.L.

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Torcuato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 4 de febrero de 2019, en autos sobre despido seguidos a instancias de dicho recurrente contra Sinergias de Vigilancia y Seguridad S.A. y Grupo RMD Seguridad S.L., revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de fijar la cuantía de la indemnización por despido improcedente en la suma de 4.690, 22 €, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1663/19 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1663/19.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.