Sentencia SOCIAL Nº 231/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 957/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000957/2019
NIG: 3803844420180008124
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000231/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000959/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Santiaga ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.; Abogado: ANGEL JESUS
GUIRAO DEJODAR
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000957/2019, interpuesto por Dña. Santiaga , frente a Sentencia
000281/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000959/2018-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Santiaga , en reclamación de Despido siendo demandado PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 11 de julio de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña.

Santiaga , con DNI NUM000 , ha prestado servicios con la categoría profesional de vigilante de seguridad en el centro de trabajo de Aeropuerto Reina Sofía, a jornada completa, y un salario mensual bruto prorrateado de 1.350,28 euros (sin inclusión de plus transporte 109,94€ ni plus vestuario 89,57€), mediante la suscripción delos siguientes contratos temporales y empleadores:Del 19/02/2015 al 14/05/2015 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 410.

Del 18/05/2015 al 03/06/2015 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 410.

Del 04/06/2015 al 08/07/2015 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 410.

Del 09/07/2015 al 03/08/2015 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 410.

Del 05/08/2015 al 08/10/2015 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 410.

Del 09/10/2015 al 03/05/2016 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 410.

Del 05/05/2016 al 04/07/2016 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 410.

Del 05/07/2016 al 02/08/2016 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 410.

Del 03/08/2016 al 31/07/2017 para Eulen Seguridad, S.A. modelo contrato 401.

La actora fue subrogada el 1 de febrero de 2017 por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad. Del 01/02/2017 al 13/11/2018 para Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, modelo contrato 410 de obra o servicio determinando, siendo la causa alegada del mismo 'hasta la finalización o reducción del servicio de vigilancia que presta en el aeropuerto de Tenerife Sur según contrato firmado entre Eulen Seguridad y Aena'.

(folio 79 a 90, -nóminas-; folio 69 a 74, -contrato de trabajo-; folio 17 a 19, -vida laboral-).

SEGUNDO.- La relación entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, (hecho no controvertido).

TERCERO.- La actora no ostenta ni han ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegados sindicales.

CUARTO.- El 12/11/2018 se notifica a la actora carta por la que se extingue su relación laboral con efectos el 13/11/2018 alegando como motivo del mismo 'la finalización de su contrato temporal de duración determinada, con motivo de la finalización del servicio para el que fue ud. Contratada', (folio 97, -carta-).

QUINTO.- La empresa demandada presta servicios en el Aeropuerto de Tenerife Sur mediante los servicios contratados para Aena, así como otras empresas en la obra perimetral y en el Travel Services que se presta para vuelos privados, (testifical de D.

Fidel , vigilante de Seguridad de la demandada).

SEXTO.- La actora ha prestado servicios como empleada de la entidad demandada, tanto para Aena como para Travel Services, (folios 140 a 151, -cuadrantes de trabajo-; testifical de D. Fidel ). SÉPTIMO.- D. Geronimo era la persona encargada, como jefe de servicio, de planificar los horarios de los vigilantes de seguridad en el aeropuerto de Tenerife Sur, (testifical de D. Fidel y testifical de Dña. Berta , vigilante de seguridad). OCTAVO.- Dña. Santiaga recibió la transferencia de tres embriones los siguientes días: 12/06/2018, 05/09/2018, 15/11/2018 pautándose reposo de 48 horas, (folios152, 155, 158, -informe médico-). NOVENO.- La actora disfrutó de vacaciones los días 6 y 7 de septiembre de 2018, y 16 y 17 de noviembre de 2018, (folios 154 y 157, -cuadrantes-). DÉCIMO.- La actora informó los días 29/09/2017, 29/11/2017, 01/12/2017, 23/01/2018, 05/04/2018, 12/10/2018, vía mensaje de texto a D. Geronimo , que tenía que 'ir al hospital' el día 02/10/2017, 01/12/2017, 05/12/2017, 24/01/2018, 11/04/2018 y 16/10/2018, en horario de mañana, contentando el remitente en el horario que le correspondía la realización de su jornada sin que coincidiera con la cita médica, (folios 164 a 171). DÉCIMO
PRIMERO.- La actora acudió de los días indicados, a la unidad de reproducción humana, los días 02/10/2017, 01/12/2017, 05/12/2017, (folios 172 y 173, -listado de citas-). DÉCIMO

SEGUNDO.- La parte demandante, presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 29/11/20186, teniendo lugar el acto de conciliación el 06/09/2016, con resultado sin efecto, (folio 30).???????

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Estimo a demanda presentada por Dña. Santiaga , frente a la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., y en consecuencia: Declaro improcedente el despido de Dña. Santiaga , llevado a cabo por la entidad PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., el día 13 de noviembre de 2018.

Condeno a la parte demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 5.493,26 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 44,39 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos previstos legalmente.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Santiaga , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 2 de marzo de 2020.

Fundamentos

ÚNICO- La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS denunciando la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia establecida en STJUE de 26 de febrero de 2008 y STS de 4 de abril de 2017. Indica que quien está bajo un tratamiento de fecundación in vitro no está en situación de embarazo, pero es probable que lo esté si tal tratamiento prospera por lo que su despido en tal situación pude considerarse discriminatorio por razón del genero pues el embarazo que se pretende es una circunstancia biológica exclusiva de la mujer. La recurrente alega que concurren indicios de discriminación por razón del sexo: el conocimiento por la empresa del tratamiento de fertilización in vitro al que se venía sometiendo la actora desde meses antes de su cese no siendo creíble el desconocimiento cuando se han acreditado las peticiones autorizadas de cambio de turno que realizaba la actora o las ausencias por cita en el hospital, y desde la más pura lógica la empresa exigiría la motivación aun verbal de tales cambios o ausencias al trabajo; la falta de motivación del cese basado solo en una terminación del contrato temporal suscrito en fraude de ley resultando acreditado que la empresa continua acometiendo el servicio de seguridad del aeropuerto Sur Reina Sofía; la nula actividad probatoria desplegada por la empresa para justificar el cese lo que equivale al reconocimiento tácito del carácter injustificado del mismo dicho cese, la coetaneidad entre el efectivo embarazo de la actora (15 de noviembre de 2018, última trasferencia efectiva de embriones )y su cese solo tres días antes, por lo que acreditado el panorama indiciario concluye que procede la estimación del recurso y la declaración de nulidad del despido.

LA STJUE de 26 de febrero de 2008 declara que la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), y, en particular, la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de esta Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer. Los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen al despido de una trabajadora que, en circunstancias como las del asunto principal, se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento.

El Tribunal Supremo en la sentencia invocada en el recurso de 4 de abril de 2017 y en la que se alegaba como sentencia de contradicción la STJUE de 26 de febrero de 2008, se pronuncia sobre la ilicitud del despido de una trabajadora sometida a un proceso de fecundación artificial habiéndose acreditado indicios suficientes de que el despido de la trabajadora podría estar relacionado con su sometimiento a dicho tratamiento. En dicho supuesto la sentencia recurrida había apreciado la existencia de indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria. El tribunal razona que la empresa tenía dos posibilidades: probar que su comportamiento no había provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador, por lo que se enfrentaría a una cuestión meramente probatoria o, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio, encontrándose en el plano de la calificación jurídica de la conducta, de modo que, aunque habrá de aportar hechos que demuestren la verdad de sus afirmaciones y la concurrencia de determinadas circunstancias, en ningún caso se deberán confundir dichas pruebas con las alegaciones jurídicas -necesarias en todo caso- de las razones atendibles que justifiquen la existencia de la desigualdad.

En relación a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS señala que si bien la carga de la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda o la causa de pedir incumbe a la demandante, la norma no exige una prueba cumplida y concluyente de haberse producido la violación del derecho fundamental, sino la constatación de indicios de tal violación. A la empresa le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental en cuestión. Indica que al demandado no le basta con suscitar en el juez dudas en torno al carácter justificado de la medida, sino que éste ha de declararla justificada cuando esté convencido, en grado de certeza de tal justificación, y así con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional señala que la pretensión del demandante en favor del despido discriminatorio debe quedar invalidada si el juzgador laboral, a la vista de la actividad probatoria del empresario, aprecia de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos, que aún sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los que le indujeron a tal decisión, hechos que el magistrado debe reconocer como únicos causantes del despido y como ajenos a todo propósito discriminatorio. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales,lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En definitiva, señala que el empleador debe acreditar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador. En aplicación de dicha doctrina y como la demandada no acreditó que las causas del cese fueron completamente extrañas a la vulneración alegada por la trabajadora, la empresa en ningún momento intentó justificar la procedencia del despido antes bien en la instancia reconoció expresamente la improcedencia del mismo, no podía sostenerse que una actuación no ajustada a derecho, reconocida así por su propio autor, constituyera una justificación razonable y objetiva de la cuestionada decisión extintiva que resultara proporcionada en función de las circunstancias concurrentes, ni cumplía con la exigencia legal que excluya el móvil discriminatorio ante un claro panorama indiciario de vulneración del principio de igualdad denunciado por la trabajadora.

En el presente caso en la fecha de despido el 13 de noviembre de 2018 la actora no estaba embarazada. Pese a lo expuesto en el recurso no constan indicios de vulneración del derecho, pues si bien la demandante seguía un tratamiento de fertilidad, la sentencia no considera acreditado que la empresa demandada conociera tal circunstancia. La actora no comunicó a la empresa que estaba siguiendo dicho tratamiento, ni se refleja que la empresa lo conociera. En los hechos probados de la sentencia solo figura que la actora informó al jefe de servicio que era el encargado de planificar los horarios que tenía que ir al hospital en horario de mañana, y se cambió el cuadrante para que no coincidiera con la cita médica, pero no consta que se indicara por la trabajadora o supiera el encargado el motivo de dichas visitas, ni que en el centro de trabajo se conociera tal circunstancia. Sin tal conocimiento el resto de hechos invocados no integra un panorama indiciario de discriminación . La empresa comunicó el cese por finalización del contrato temporal de duración determinada por finalización del servicio. La demandada no reconoció la improcedencia del despido .En relación a la coetaneidad entre el efectivo embarazo de la actora (15 de noviembre de 2018, última trasferencia efectiva de embriones )y su cese solo tres días antes, hay que tener en cuenta que la actora venía siendo tratada desde hacía un año .Como ya se ha indicado , es necesario que la trabajadora aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba que no consiste en la mera alegación de la vulneración y sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Por todo ello es preciso desestimar el recruso interpuesto .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Santiaga contra la Sentencia 000281/2019 de 11 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido,la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.