Sentencia SOCIAL Nº 231/2021, Juzgado de lo Social - Ourense, Sección 2, Rec 611/2020 de 05 de Abril de 2021

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00231/2021

VELAZQUEZ S/N

Tfno: 988687118/19/20

Fax: 988687121

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: XG

NIG: 32054 44 4 2020 0002466

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000611 /2020 Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Adolfo

ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: CONCELLO DE OURENSE

ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En OURENSE, a cinco de abril de dos mil veintiuno.

Dª. MARIA ISABEL GOMEZ BALADO, Magistrada del XDO. DO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente procedimiento de DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000611 /2020 a instancia de D. Adolfo, representado por el Letrado D. RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ, contra el CONCELLO DE OURENSE, representado por la Letrada Dª ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ. Comparece el Ministerio Fiscal, representado por la Letrada Dª ISABEL CORTES, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 231/21

Antecedentes

PRIMERO. - D. Adolfo presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra el CONCELLO DE OURENSE, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO. - Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO. - En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. - Por Decreto de la Alcaldía del CONCELLO DE OURENSE de 11-12-2019, se acordó nombrar al demandante D. Adolfo personal eventual del Concello, corno Asesor Político.

En dicha fecha tornó posesión del puesto de personal eventual como Asesor Político, levantándose la correspondiente acta de torna de posesión.

Su retribución ascendía entonces a 34.138,22 € anuales.

SEGUNDO. - Por Decreto de la Alcaldía de 6-7-2020 se acordó cesar al actor como personal eventual Asesor Político, conforme a la decisión del Alcalde y nombrarlo en el cuadro de personal como Auxiliar Político, lo cual se le notificó al actor el 7-7-20.

En dicha fecha 7-7-20 tomó posesión del puesto de la plantilla de personal eventual del Concello corno Auxiliar Político, levantándose la correspondiente acta de toma de posesión.

Su retribución corno Auxiliar Político pasó a ser 21. 945,94 € anuales.

TERCERO. - Por Decreto de la Alcaldía de 10-9-20 se acuerda cesar al actor en el cuadro de personal eventual corno Auxiliar Político del Concello de Ourense.

Dicho cese se intentó notificar al actor en su domicilio en cuatro ocasiones, pese a lo cual no consta notificado al actor.

CUARTO. - El actor inició situación de IT derivada de enfermedad común el 29-8-20.

En fecha 15-9-20 el actor recibió un mensaje SMS remitido por la TGSS en el que se le comunicaba que se había procedido a cursar su baja en la S.S. con fecha 10-9-20.

El actor presentó escrito en el Concello el citado día 15-9-20, solicitando información sobre su cese, no constando haya sido contestado.

QUINTO. - Figura incorporado a autos el expediente administrativo sobre modificación de personal eventual y Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 1-8- 2019, cuyo contenido se tiene aquí íntegramente por reproducido.

SEXTO. - El actor estaba adscrito al grupo municipal de Democracia Ourensana, realizando sus funciones en la Concejalía de Seguridad Ciudadana y Comercio.

Entre otras realizaba las siguientes funciones: planteamiento de propuestas a realizar en las citadas Concejalías; planteamiento de gestiones a priorizar; seguimiento de gestiones y proyectos para llegar a buen fin; punto de enlace con las demás concejalías para transmisión de incidencias; punto de enlace con la Concejala y los jefes de servicio para transmitirle comunicaciones por parte de la Concejala o del Alcalde; asistencia a actos realizados por el Concello en cualquier horario etc.

El actor no tenía permiso de acceso corno usuario al Gestor de expedientes Civitas, instrumento para la gestión de expedientes administrativos en el Concello.

El Servicio de Sistemas de Información del Concello puso a disposición del actor, previa solicitud del Concelleiro de Servizos Xerais, Transparencia e Sistemas de Información, un terminal móvil con tarjeta SIM y las credenciales para el acceso a la cuenta de correo electrónico corporativo DIRECCION000.

No le fueron concedidas credenciales para acceder al dominio corporativo ni a ninguna aplicación corporativa, a excepción del correo electrónico.

SEPTIMO. - En fecha 31-8-20 el actor presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Ourense por medio de la cual ponía en conocimiento de la autoridad judicial diversos comportamientos del Alcalde de Ourense. Dicha denuncia fue ratificada por el actor el 2-9-20.

La citada denuncia figura incorporada a autos teniendo aquí su contenido por reproducido.

Por resolución de 28-12-20 se decretó el sobreseimiento provisional de la causa penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede examinar con carácter previo y preferente al conocimiento en su caso del fondo del asunto, por afectar al orden público procesal, la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, alegada por la representación del Concello demandado por considerar que la cuestión litigiosa está excluida del orden social de la jurisdicción y atribuida al orden contencioso-administrativo al tratarse de personal eventual del Concello, y serle de aplicación el régimen del personal funcionario de carrera.

Entiende el demandante que pese a ser nombrado como personal eventual conforme a lo dispuesto en el art. 8 y 12 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleo Público, así como en los arts. 29 y siguientes de la Ley 2/2015 de 29 de Abril del Empleo Público de Galicia, las funciones que vino realizando exceden de aquellas que determinaron su contratación al amparo de las citadas normas, realizando en realidad funciones de auxiliar administrativo, y por tanto la relación mantenida entre las partes es de naturaleza laboral, por lo que considera que el cese constituye un despido que ha de ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, o, subsidiariamente improcedente.

Por el contrario, el Concello entiende que fue contratado como personal eventual al amparo de las normas indicadas, y sus funciones fueron las propias de este personal, no existiendo fraude de ley en la contratación, por lo que el cese no es constitutivo de un despido al no ser personal laboral.

Así centrada la temática litigiosa ha de examinarse si ha existido o no una indebida utilización de la figura del personal eventual, empleado público, examinando si la realidad formal, en base a la que fue nombrado, cede ante la realidad material de las funciones realmente realizadas, de tal manera que, si exceden de las propias de este tipo de personal, esto es, funciones de asesoramiento y confianza, la relación habría de ser calificada como laboral.

A este respecto del conjunto de la prueba practicada, consta acreditado en autos que el actor por Decreto de la Alcaldía de 11-12-2O 19, fue nombrado personal eventual del Concello, como Asesor Político.

Por Decreto de la Alcaldía de 6-7-2020 se acordó el cese actor como personal eventual Asesor Político, conforme a la decisión del Alcalde y su nombramiento en el cuadro de personal como Auxiliar Político.

Por Decreto de la Alcaldía de 10-9-20 se acuerda su cese en el cuadro de personal eventual como Auxiliar Político del Concello de Ourense, siendo dado de baja en la S.S. en la citada fecha, lo cual le fue comunicado por un SMS de la TGSS de 15-9-20.

El actor estaba adscrito al grupo municipal de Democracia Ourensana, realizando sus funciones en la Concejalía de Seguridad Ciudadana y Comercio.

Entre otras realizaba las siguientes funciones: planteamiento de propuestas a realizar en las citadas Concejalías; planteamiento de gestiones a priorizar; seguimiento de gestiones y proyectos para llegar a buen fin; punto de enlace con las demás concejalías para transmisión de incidencias; punto de enlace con la Concejala y los jefes de servicio para trasmitirle comunicaciones por parte de la Concejala o del Alcalde; asistencia a actos realizados por el Concello en cualquier horario etc.

El actor no tenía permiso de acceso como usuario al Gestor de expedientes Civitas, instrumento para la gestión de expedientes administrativos en el Concello.

El Servicio de Sistemas de Información del Concello puso a disposición del actor, previa solicitud del Concelleiro de Servizos Xerais, Transparencia e Sistemas de Información, un terminal móvil con tarjeta SIM y las credenciales para el acceso a la cuenta de correo electrónico corporativo DIRECCION000.

No le fueron concedidas credenciales para acceder al dominio corporativo ni a ninguna aplicación corporativa, a excepción del correo electrónico.

Sobre la base de tales datos de hecho, ha de afirmarse que las funciones que vino realizando el actor, no son las propias de un Auxiliar Administrativo laboral, dado que carecía del instrumento esencial para la gestión de los expedientes administrativos en el Concello, lo que impedía la tramitación de los expedientes, función propia de los Auxiliares Administrativos.

Por el contrario, sus funciones son las propias de los asesores y auxiliares políticos, tal y corno se definen en el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Concello de 1-8-2019, y figuran en las fichas de los puestos que ocupó el actor en la RPT del Concello, esto es funciones de estudio, informe y asesoramiento de propuestas a las concejalías, integradas dentro del grupo político al que pertenece y al propio grupo municipal, coordinación del suministro de información y documentación, para el cargo de Asesor político y mecanografía, archivo y registro, tareas administrativas propias de la actividad del grupo político etc para el cargo de Auxiliar Político.

Las funciones realizadas por el actor son las propias de confianza y asesoramiento especial que se establecen en el art. 12 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de Octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleo Público, así corno en el arts. 29 de la Ley 2/2015 de 29 de Abril del Empleo Público de Galicia.

No se ha acreditado, por tanto, una indebida utilización por el Concello de la figura del personal eventual, no apreciándose fraude de ley en la contratación del actor, por lo que la relación no puede ser calificada de laboral.

Por ello ha de ser apreciada la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia alegada, al estar excluida del ámbito de aplicación del ET, lo que impide entrar en el conocimiento del fondo del asunto, pudiendo la parte acudir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo si lo considera oportuno, para la impugnación del cese llevado a cabo por el Concello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia alegada y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo absolver y absuelvo, en la instancia al Organismo demandado de las pretensiones en su contra esgrimidas.

La presente Sentencia no es firme.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Galicia, por conducto de este Juzgado, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.