Sentencia SOCIAL Nº 231/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 408/2020 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00231/2021

AUTOS: DEMANDA 408/2020

ASUNTO: DESPIDO

En Oviedo, a 12 de mayo de 2021

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 408/2020 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Sebastián que comparece representado por el Letrado don Fernando Carrascosa Menéndez, frente a la entidad ALIMENTOS CONGELADOS DEL CANTABRICO SL que comparece representada por el Letrado doña Belén Fraga Fernández y contra el FOGASA que no comparece pese a estar legalmente citado.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de julio de 2020, la parte actora presentó demanda sobre DESPIDO, contra ALIMENTOS CONGELADOS DEL CANTABRICO SL en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada para que a su opción y dentro del plazo de cinco días, readmita al trabajador en su antiguo puesto de trabajo con el abono delos salarios dejados de percibir, o en su defecto le indemnice en la máxima indemnización legalmente prevista desde el inicio del contrato (3-5-2005), que se cuantifica en la cantidad de 29.376,12 euros; el pago de la cantidad de 501,48 euros en concepto de plus de quebranto de moneda que no le ha sido abonado al trabajador en el último año, todo ello con el abono del interés de demora general del 10% de interés anual de mora salarial y los intereses procesales, con los demás pronunciamientos legales que procedan.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 9 de febrero de 2021, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la representación de las entidades demandadas en la forma que se recoge en el acta correspondiente.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El actor don Sebastián, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la entidad FRIOBAS BASILIO SL en virtud de contrato de trabajo eventual a tiempo completo circunstancias de la producción desde el 3 de mayo de 2005 a 2 de noviembre de 2005 para prestar servicios como Peón del transporte descargador, posteriormente el 1 de mayo de 2006 el citado contrato se transforma a tiempo completo con bonificación, finalizando la relación laboral el 30 de mayo de 2009. El actor el 1 de diciembre de 2009 comenzó a prestar servicios para ALIMENTOS CONGELADOS DEL CANTABRICO SL en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, pactándose en el contrato en la Cláusula adicional que a todos los efectos se considera la antigüedad de 1 de mayo de 2006, que es al que venía disfrutando en la empresa donde anteriormente prestaba sus servicios, ostentando la categoría profesional de chofer de 2, fijándose su salario a efectos de despido en 41,85 euros día.

SEGUNDO.- Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Mayoristas de la Alimentación del Principado de Asturias.

TERCERO.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical.

CUARTO.-El actor tiene asignadas varias rutas (073) se encarga de hacer los pedidos, visitar clientes, repartir la mercancía y cobrar al cliente. El actor se encargaba de las facturas, y si las mismas se firman por el cliente indica que están pendientes de pago, y se guarda hasta el pago, y si no la firma el cliente es porque se ha cobrado, y se entrega al cliente. Todos los días se hace una liquidación, y esa hoja debía entregarse a la empresa junto con la recaudación del día; la persona de caja verifica que lo entregado coincide con la liquidación.

El actor tiene una aplicación de móvil donde registran los pedidos del día, y se refleja lo cobrado cada día. Si no se teclea como cobrado no aparece en la aplicación informática.

En junio 2020 se hizo por parte de la empresa un control sobre facturas de los conductores y se aprecia que el actor tiene una relación de facturas pendientes muy elevadas y antiguas.

La media de dinero a ingresar en un día ronda los 700 euros.

QUINTO.-Don Victorino, administrativo de la empresa remitió al actor email el 4 de junio de 2020 del siguiente tenor literal:

'

SEXTO.- El 15 de junio se celebró una reunión a la que asistieron D. Jose Carlos, director financiero, don Victorino, Administrativo de la empresa, y el actor, reconociendo el actor que clientes 'no deben' dinero aun cuando aparezca en el extracto que se le exhibe que sí lo deben.

El actor firmó un documento en el que se recoge el importe de las facturas que están cobradas y no se entregó el dinero, fechado el 15 de junio de 2020, siendo del siguiente temor literal:

Asimismo, se aporta como doc. 2 del ramo de prueba de la empresa dándose por reproducido la revisión de facturas realizada por el actor el día 15 de junio de 2020 en el que fija que empresas no deben dinero. En el libro mayor de la empresa se hace constar que dichas facturas pasan a incobrables.

SEPTIMO.-El 18 de junio de 2020 don Jesus Miguel Responsable de RRHHH de la empresa tuvo una reunión con el actor, y este le reconoció los hechos, y nunca le dijo que perdió la cartera; sino que un día cogía 50€, otro 100 € y así fue creciendo la cantidad que debe.

La empresa entregó al actor carta fechada el 18 de junio de 2020 del siguiente tenor literal:

' MuySr. nuestro:

La dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos de hoy 18 de junio de 2020 mediante DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de una infracción de carácter muy grave conforme el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo» ,en los artículos del convenio de Mayoristas de Alimentación de Asturias 54.4 «El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la Empresa (a la empresa, a los compañeros,

o a cualquier otra persona en las instalaciones de la empresa), con independencia de su valor, así como la apropiación indebida de productos de la empresa» y 54.3 «Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas »

Los motivos de esta decisión se basan en los siguientes hechos:

Después del periodo de cierre de establecimientos de hostelería y restauración decretado por el gobierno por causa del Covid-19, se realiza comprobación de facturas pendientes de cobro con el fin de agilizar los cobros a clientes y cuadrar la tesorería de la empresa.

En la comprobación de estas facturas pendientes de cobro en la ruta que Usted realiza, se detectan facturas pendientes muy atrasadas de fecha las cuales ya deberían estar cobradas así como la falta del soporte físico (factura firmada por el cliente) en el chequeo con los listados de tesorería pendiente.

Se reúne Usted con el responsable de contabilidad de la empresa y al pedirle explicaciones de estas anomalías, le reconoce que tiene una serie de facturas cobradas cuyo dinero no ha entregado en la empresa, ascendiendo el importe total de facturas cobradas por Usted sin entregar a 3.265,48 euros.

Lo anteriormente descrito es un acto manifiesto de transgresión de la buena fe contractual y deslealtad que la empresa no puede pasar poralto, por lo que se ha adoptado la decisión de sancionarla infracción cometida mediante DESPIDO DISCIPLINARIO cuya fecha de efectos será desde el mismo día de hoy 18 de junio de 2020.

Se acompaña detalle de las facturas que Usted reconoce ha cobrado y no ha entregado el dinero en la empresa.

Asimismo se hace constar que en la empresa no existe representante legal de los trabajadores'

OCTAVO.-El 20 de diciembre de 2018 el actor presentó denuncia ante la Policía Nacional por el extravió de unos cobros de su empresa.

NOVENO.- El actor reclama a la empresa la cantidad de 501,48 euros en conecto de plus de quebranto de moneda, por el periodo de 12 meses, que no consta haya ha sido abonado al actor.

El actor en sus nóminas percibe los conceptos de Salario Base, Pp extras Dietas y Comisiones sobre ventas.

DECIMO.-Don Domingo, chofer de la empresa, no es representante de los trabajadores, si bien el y otro compañero Eladio, fueron designados, al no haber representación legal de trabajadores, como Comisión ad hoc para actuar en el periodo de consultas en relación con un ERE cuando el COVID, en representación de los trabajadores.

DECIMOPRIMERO.-Que en fecha 23 de julio de 2020 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, con el resultado de Sin Avenencia, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 14 de julio de 2020. En el acta de conciliación se recoge que la empresa reconviene por importe de 3.265,46 euros en concepto de facturas cobradas a clientes por el demandante, cantidad no entregada a la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa el actor en el presente procedimiento que se declare la improcedencia del despido de que ha sido objeto en fecha, alegando se ha incumplido la exigencia formal de comunicar el mismo al representante de los trabajadores, y en cuanto al fondo que los hechos alegados en la carta no son ciertos, pues el actor no se apropió de ningún dinero sino que perdió la cartera donde guarda eses dinero , y por miedo a sufrir un despido no dijo nada a la empresa y trato de reintegrar el mismo de su bolsillo, y que aún de haber existido tampoco son de entidad suficiente para ejecutar el despido, asimismo reclama la cantidad de 501,48 euros en concepto de plus de quebranto de moneda que no se le ha abonado. En cuanto a la reconvención formulada por la empresa, se opone a la misma alegando la excepción de incompetencia de jurisdicción, pues al alegarse que el actor se apropió de un dinero le está imputando un delito, no siendo esta la jurisdicción competente para ello, el actor no niega que no entregó el dinero pero niega que se lo quedase, alegando la perdida de la cartera; asimismo entiende que en aplicación al art 19 del Convenio tiene derecho al plus de quebranto de moneda, y si hay un descuadre en caja debía descontarse del mismo, y sino se le abonó es la empresa la que debe asumir la perdida, alegando la aplicación de la STS 14-11-2007 entendiendo que si cometió un error cabría el despido pero no la reclamación de daños y perjuicios, pues no se le puede sancionar 2 veces, e interesa la imposición de costas a la empresa por mala fe y temeridad.

La empresa se opone a la demanda, en base a las alegaciones que formula en la vista y que resumidamente se centran en alegar que el despido es ajustado a derecho, por la veracidad de los hechos imputados y porque no cabe aplicar la teoría gradualista. Asimismo se alega que no existen representantes legales en la empresa, y en cuanto al quebranto de moneda reclamado debe ser absorbido y compensado por el concepto de comisiones, en relación a los intereses no cabría que se aplicasen a la indemnización ni a los salarios reclamados al no estar ante cuantías vencidas, liquidas y exigibles. La empresa se ratifica en su demanda reconvencional y se opone al excepción de incompetencia de jurisdicción.

Las partes muestran conformidad en cuanto salario categoría, y convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO.-En primer lugar, debe analizarse la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el actor ante la demanda de reconvención y que fundamenta en el hecho de que la apropiación de dinero es un delito que debe ventilarse en el orden jurisdiccional penal, no en el social.

Pues bien, dicha excepción debe ser desestimada, dado que esta jurisdicción tiene competencia para analizar tanto la demanda de despido y cantidad como la reconvención formulada por la empresa, al amparo del art 2 a de la LRJS en relación con el art 86.1 de la misma, que declara que 'en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos', que si bien no es el caso, pues no consta denuncia penal por parte de la empresa, si nos permite afirmar que esta jurisdicción es competente para analizar la imputación formulada en la carta de despido.

TERCERO.-Dicho lo anterior debemos proceder a fijar la antigüedad del actor en la empresa, pues el mismo reclama la de 3 de mayo de 2005 y la empresa la fija el 1 de mayo de 2006.

De la prueba practicada, en concreto vida laboral y comunicaciones de contrato y contrato aportados en el ramo de prueba, resulta acreditado que el actor prestó servicios para FRIOBAS BASILIO SL en virtud de contrato de trabajo eventual a tiempo completo circunstancias de la producción desde el 3 de mayo de 2005 a 2 de noviembre de 2005 como Peón del transporte descargador, posteriormente el 1 de mayo de 2006 el citado contrato se transforma a tiempo completo con bonificación, finalizando la relación laboral el 30 de mayo de 2009; y el 1 de diciembre de 2009 comenzó a prestar servicios para ALIMENTOS CONGELADOS DEL CANTABRICO SL en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, pactándose en el contrato en la Cláusula adicional que a todos los efectos se considera la antigüedad de 1 de mayo de 2006, que es la que venía disfrutando en la empresa donde anteriormente prestaba sus servicios, ostentando la categoría profesional de chofer de 2. No cabe reconocer la antigüedad interesada por el actor toda vez que no ha alegado ni probado que existiese una subrogación o sucesión empresarial entre ambas entidades, y lo cierto es que en el contrato suscrito con ALIMENTOS CONGELADOS DEL CANTABRICO SL, se pacta expresamente en la cláusula adicional la antigüedad de 1 de mayo de 2006, en el ámbito de la libertad de contratación establecida en el art 1255 del CC, por lo que debe estarse a dicha antigüedad.

CUARTO.-Entrando a analizar la acción de despido, debemos analizar en primer lugar la alegación formulada por el actor de incumplimiento de la exigencia formal de comunicar el mismo al representante de los trabajadores.

Dispone el art 52 del Convenio de aplicación en su apartado 3 que: 'las empresas darán cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta grave y muy grave que se imponga...'

El incumplimiento de esta obligación legal no determina la nulidad o improcedencia del despido, sino únicamente la comisión de una infracción de tipo administrativo que puede ser corregida en el ámbito de la administración, salvo que expresamente se establezca otra consecuencia en el convenio colectivo. Las causas de nulidad o improcedencia del despido tienen que ser anteriores y previas al mismo, mientras que la obligación de información a los representantes de los trabajadores sobre las sanciones y despidos se refieren a una obligación posterior a los mismos y, en consecuencia, la omisión de las mismas no determina infracción de un requisito necesario para el despido, ya que se refiere a un acto posterior a aquél (TS 12-7-88 , EDJ 6183; 5-4-90 , EDJ 3827; 21-3-9 1 , ; TSJ Madrid 9-3-04, ; 25-5-0 4, ; 21-7-0 5, 9; 28-5-1 8, ).

En todo caso, de la prueba testifical practicada ha resultado acreditado que en la empresa no existe representante legal de los trabajadores, por lo que la empresa no incumplió con el art 52 del Convenio.

QUINTO.-Debemos recordar que el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, a su apartado 2 letra d) que señala como causa de despido 'la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Pues bien ésta trasgresión de la buena fe contractual, que es entendida como una de las causas de mayor relevancia en la producción de las consecuencias sancionadoras de mayor gravedad como es la del despido, exige para su valoración que se tengan en cuenta las siguientes pautas: A) Que dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los arts. 5 a, y 20.2 del ET. B) Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. C) La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo. D) Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma. Entre las sentencias más significativas que expresan la anterior doctrina pueden mencionarse las siguientes: 18-mayo 87, 30-octubre-89, 14-febrero-90, 26-febrero-91. En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

Pues bien, de la prueba practicada, especialmente la documental aportada por la empresa, destacando el documento 1 y 2 de su ramo de prueba, y la testifical realizada en la vista, en concreto la testifical de don Jesus Miguel (Responsable de RRHH) don Jose Carlos (director Financiero) y don Victorino (administrativo), que fueron contundentes en sus declaraciones, las cuales son refrendadas por la documental referida, resulta acreditado que el actor, tal y como depuso don Jesus Miguel, (responsable de RRHH) tiene asignadas varias rutas, se encarga de hacer los pedidos, visitar clientes, repartir la mercancía y cobrar al cliente (el testigo don Eladio, repartidor, declaró que se recoge la mercancía, se da a los clientes y se cobra fracturas); que el actor puede dejar la mercancía a crédito o cobrada, y luego hace una liquidación, introduciendo las facturas cobradas en una aplicación del móvil y sino la mete está pendiente; que las facturas, si estaban firmadas por el cliente indica que está pendiente de pago, y se guardan para cobrarlas luego, y si no la firma el cliente es porque la ha cobrado, y se le entrega a la cliente (sobre este extremo relativo a las facturas declaró don Domingo en el mismo sentido, así como que se cobraba en metálico) y que al día se ingresa una media de 700 euros, y que si no se teclea como cobrado no aparece en la aplicación informática; don Jose Carlos declaró que en junio se aprecia que el actor tenía facturas muy atrasada, y , don Victorino declaró que a principios de junio se comunicó por email con el actor para que diese explicaciones sobre las facturas pendientes, tal y como está acreditado pro el doc 4 aportado por la empresa, y el día 15 de junio se reunieron D. Victorino, don Jose Carlos y el actor, y este último firmo el doc1 y 2 ante ellos, (coincidiendo ambos en ese extremo) y en la citada reunión, el actor escribió en el doc 2 la expresión 'no debe' en relación a los clientes que ya habían pagado, pero seguían apareciendo como deudores, coincidiendo todos los testigos que el actor no dio una explicación convincente de qué pasó con el dinero, si bien el testigo don Jesus Miguel declaró que el actor le dijo que un día cogía 50 euros otro 100 pensando siempre en devolverlo, lo que no ha hecho, estando acreditado que la cantidad que no entregó no se debe a un día, sino que se ha ido acumulando durante varios días, lo que hace inviable creer la excusa de que perdió la cartera, pues tendría que haber perdido varias carteras en diferentes días hasta perder la suma que le reclama la empresa. El actor no niega en su contestación que no entregó el dinero a la empresa, sino que lo que alega es que no se lo quedó, que lo que ocurrió es que perdió la cartera, pero ninguna prueba de ello ha practicado en la vista, y el hecho de que en el pasado interpusiese una denuncia ante la Policía por extravío de dinero de la empresa, nada acredita en este proceso. Lo cierto es que de la prueba desplegada por la empresa se han acreditado suficientemente los hechos imputados en la carta de despido.

Tal actitud por parte del trabajador supone un quebrantamiento de la confianza depositada en el mismo por parte de la empresa y de la buena fe contractual que ha de regir las relaciones entre empresa y trabajador en el ámbito laboral y constituye un incumplimiento grave y culpable que legitima el despido, pues estamos ante una notoria trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo encomendado, y la comisión de una falta muy grave tipificada en el art 54.4 y 54.3 del Convenio de aplicación.

Alega el actor la teoría gradualista y el principio de proporcionalidad, pero tal y como se razona en la sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 17 de marzo de 2009 con cita de otras del TS entre ellas la de 9.12.87, 22.11.89,: ' En materia de sustracciones o apropiaciones indebidas no es de aplicación la teoría gradualista y no cabe apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado porque la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral...'

Se ha acreditado que el actor, realizó los hechos que se le imputan en la carta de despido por lo que la actuación empresarial imponiéndole una de las sanciones previstas en la normativa de referencia para este tipo de faltas, no puede considerarse improcedente. Por lo expuesto, corresponde la calificación de procedencia del despido.

SEXTO.-Procede entrar a analizar la reclamación de cantidad formulada por el actor, reclamando a suma de 501,48 euros en concepto plus de quebranto de moneda del último año, a lo que se opone la empresa alegando que el mismo debe ser absorbido y compensado con el concepto de comisiones.

Dispone el art 19 del Convenio de aplicación que: 'Todo el personal que por razón de su trabajo, realice cobros en metálico a clientes, fuera del domicilio de la empresa de manera habitual, percibirá por tal concepto, la cantidad que se hace figurar en los anexos.'

Prevé el artículo 26.5ET que 'operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'.

Ese es el caso del quebranto de moneda, según razona nuestra STS 26/07/2010, rec. 199/2009, cuya vigencia ratifican de forma expresa las SSTS de 16/06/206, rec. 146/2015; y 30/06/2016, rec. 47/2016, en la que decimos que 'El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario'; y afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT, que 'La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT. Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el «BOE» de 5 de julio de 1974 ( arts. 96 CE (EDL 1978/3879) y 1.5 CC ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones «por lo menos su remuneración normal o media» (inciso inicial del art. 7.1), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse Sentencias de 1 octubre 1991 y de 21 enero 1992 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la OIT, nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7, ya citado'.

La absorción y compensación puede operar entre conceptos remuneratorios distintos siempre que tengan naturaleza salarial y periodicidad fija - TSJ Madrid de 7 de marzo de 1997, AS 798; TSJ de Cataluña de 1 de septiembre de 1997, AS 3150; TSJ de Andalucía de 22 de enero de 1997, AS 240 -. Por el contrario, al no darse la precisa homogeneidad, no es posible la compensación y absorción de vacaciones con mayor salario; horas extraordinarias con salario superior al convenio - STS de 24 de julio de 2006; Rcud. 1570/05-; tampoco es posible entre salarios que se retribuyen por unidad de tiempo y aquellos que se retribuyen por unidad de obra que suponen un mayor esfuerzo para el trabajador - TS de 10 de junio de 1994; TSJ Andalucía de 6 de marzo de 1995, AS 1013 -, por ejemplo la prima de producción con el incremento de salario por unidad de tiempo debido a la asignación de otro nivel salarial (TCT 22-2- 89,; ni el plus de actividad por cantidad o calidad de trabajo o las comisiones con las mejoras del salario base contenidas en convenio - STS de 6 de julio de 2004 -. No existe tampoco homogeneidad, y por tanto no es aplicable la compensación y absorción , con los complementos que se perciben en razón de un puesto de trabajo, al depender su percepción del ejercicio de la actividad laboral, o los complementos de calidad o cantidad de trabajo, al remunerar circunstancias específicas -TCT de 17 de junio de 1987, -, como por ejemplo el plus de nocturnidad - TCT de 13 de julio de 1987, -; o el complemento de peligrosidad, dirigido a remunerar tareas especialmente cualificadas realizadas en condiciones laborales diferentes a las exigibles, con los salarios de convenio (TSJ Cataluña 24-5-95, AS 1992).o de un complemento personal con las retribuciones básicas de todo trabajador - TSJ Asturias 26-11-99, -.

Tampoco procede la absorción y la compensación cuando se trata conceptos extrasalariales, como en los casos de indemnizaciones o suplidos por los gastos ocasionados por la actividad laboral, como el plus de transporte - TSJ de Cataluña de 15 de mayo de 1991, AS 3504 -; las dietas - TSJ Cantabria de 3 de marzo de 1997, AS 56 -; las indemnizaciones por extinción del contrato - TSJ Castilla y León 22-4-97, AS 1543 -. Así, no cabría en la indemnización por quebranto de moneda y un complemento salarial de puesto de trabajo, razón por la que la empresa no puede dejar de abonar la gratificación especial por quebranto de moneda alegando la percepción del complemento de puesto de trabajo - STS de 15 de octubre de 1992; - tampoco cabe entre las cantidades abonadas en concepto de dietas y gastos de viajes derivados de la actividad sindical del trabajador y el plus de nocturnidad porque las primeras constituyen complementos extrasalariales no compensables con partidas salariales - TSJ País Vasco 12-4-94, AS 1413 -.

Abundando en lo dicho, ya en el plano casuístico se puede recordar -a título de ejemplo que el TSJ Canarias sentencia 26-11-2012 ha excluido la figura compensatoria, precisamente por diversidad en la causa de atribución de los conceptos retributivos que estaban en liza, en supuestos tales como la indemnización por quebra nto de moneda, respecto del complemento de puesto de trabajo que se asigna al conductor-perceptor ( STS 15/10/92 -rcud 870).

Pues bien, llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de concluir que no cabe compensar o absorber las cantidades adeudadas al trabajador demandante en concepto de quebranto de moneda con las cantidades percibidas como comisiones, al no ser conceptos homogéneos.

Según razona la STS 26/07/2010, rec. 199/2009, cuya vigencia ratifican de forma expresa las SSTS de 16/06/2016, rec. 146/2015; y 30/06/2016, rec. 47/2016, ' El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario '. Por tanto, en aplicación del art 19 del Convenio de aplicación debe abonarse al actor a la cantidad reclamada como quebranto de moneda, no habiendo sido discutida la cuantía reclamada por el actor.

SEPTIMO.-Finalmente la empresa ha reconvenido reclamando al actor la suma de 3.265,46 euros por la cantidad no entregada por el actor, a lo que se opone el actor alegando que debe ser asumida por la empresa, y que no cabe que se sancione por dos veces al actor, con el despido y la reclamación de cantidad.

En el presente caso, la empresa no está reclamando una indemnización por daños y perjuicios al actor, sino que lo que le reclama es la cantidad de 3.265,46 euros correspondientes a las facturas que el actor cobró a los clientes de la empresa y debió por tanto entregar a la misma, lo que como ha quedado acreditado no aconteció. La empresa no tiene por qué soportar la perdida de dicho dinero que legalmente le corresponde, siendo el actor el que debe asumir su pago, no habiendo acreditado que hizo con el mismo. Sin que dicha condena al pago suponga la vulneración del principio non bis in ídem, pues la sanción que se le impone al actor que consisten el despido sanciona los incumplimientos del art 54.2.d del ET y los referidos en la carta relativos al Convenio de aplicación que no eximen al actor de devolver un dinero que no le pertenece y que fue cobrado por él a clientes de la empresa, teniendo obligación de entregarlo a la misma.

OCTAVO.- En cuanto a los intereses por mora del art 29.3 del ET reclamados, tales intereses no procederían, dado que el concepto reclamado como quebranto de moneda tiene naturaleza indemnizatoria, no salarial, y dicho intereses solo se aplican a cantidades de naturaleza salarial.

NOVENO.- El FOGASA sólo está sujeto a la responsabilidad del art 33 del ET.

DECIMO.-El actor solicita la imposición de costas a la empresa por Mala fe y temeridad.

El art 97.3 de la misma dispone que: 3. La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del art. 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros' En el presente caso, no se aprecia temeridad en la empresa, que ha articulado una oposición a la demanda razonada y fundada en derecho, independientemente de que se haya estimado la demanda del actor en relación a la cantidad reclamada, y debe hacerse constar que en el Acta de Conciliación figura que la empresa si compareció a la Conciliación, por lo que no se imponen las cotas interesadas, ni la multa prevista en el art 97.3 de la LRJS.

DECIMOPRIMERO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191.3.a de la LRJS,.

Por lo expuesto

Fallo

Que desestimando la demanda de DESPIDO interpuesta por DON Sebastián, frente a la entidad ALIMENTOS CONGELADOS DEL CANTABRICO SL y contra el FOGASA se declara procedente el despido del actor y se absuelve a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, declarando la procedencia del despido.

Estimando parcialmente la demanda de cantidad interpuesta por DON Sebastián, frente a la entidad ALIMENTOS CONGELADOS DEL CANTABRICO SL y contra el FOGASA se condena a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 501,48 euros en concepto de plus de quebranto de moneda.

Sin expresa imposición de costas.

Estimando la reconvención interpuesta por la empresa ALIMENTOS CONGELADOS DEL CANTABRICO SL frente a DON Sebastián, se condena al actor a abonar a la empresa la cantidad de 3.265,46 euros.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad del art 33 del ET.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361000065 0408 20, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en cuenta bancaria cta nº 3361000065 0408 20, acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo.