Sentencia SOCIAL Nº 2310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2740/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2740/2017 -D Sent. Núm. 2310/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS.
DOÑA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 18 de julio de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. citadas al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2310/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 10 de los de Sevilla, autos nº 428/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Pedro contra Supermercados el Tozano S.L y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/02/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .

- Juan Pedro , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Supermercados El Altozano, S.L., de forma ininterrumpida, desde el 19 de noviembre de 1994, primero en virtud de contrato de trabajo temporal por lanzamiento de nueva actividad, suscrito en la referida fecha y que se prorrogó hasta el 18 de noviembre de 1996, habiendo firmado las partes el 20 de noviembre de 1996 nuevo contrato bajo idéntica modalidad que se convirtió en indefinido el 15 de mayo de 1999. El demandante desempeñaba su actividad en el Supermercado de Palmera Real (Montequinto en Dos Hermanas, Sevilla) ostentaba la categoría profesional de Jefe de Sección de Frutería, realizaba jornada de trabajo a tiempo completo y percibía un salario bruto diario, en cómputo anual, ascendente a 49,21 euros -17.960,58 euros anuales a razón de 1.458,30 euros al mes, más 460,98 euros anuales en concepto de incentivos-.



SEGUNDO .- El 22 de marzo de 2016, la empresa entregó al actor carta de despido fechada ese día, con efecto también desde esa data, obrante a los folios 64 a 69, que se dan por reproducidos en servicio de brevedad. Con dicha carta se pone término al expediente tramitado por la empleadora y que se incoó el 10 de marzo de 2016, lo que se comunicó al propio trabajador y al Comité de Empresa, a través de la representante de los trabajadores de UGT en la empresa -folios 43 a 50-, habiéndose formulado por el Sr. Juan Pedro , el 14 de marzo de 2016, escrito de alegaciones y practicado, a continuación, las declaraciones testificales de los trabajadores que presenciaron los hechos, emitiendo seguidamente informe la Instructora y escrito de conclusiones la representación legal de los trabajadores -folios 52 a 62-.



TERCERO . - El día 10 de marzo de 2016, el demandante pasó el control de salida de la línea de cajas en el Supermercado de Palmera Real (Montequinto), alrededor de las 14 horas, llevando oculto entre la compra de algunos artículos del centro (cervezas, pan y cola-cola cero) que previamente había abonado, dos lomos de bacalao que sacó sin pagar, uno de los cuales le había sido servido en charcutería y cuyo importe ascendía a 8 euros, y otro que lo había cogido directamente del estante en el que se encontraba el producto.

Con anterioridad, el demandante había sido visto por la encargada del centro consumiendo un paquete de patatas Lays que no había abonado y cuyo envase vacío dejó en la estantería de mermas (23 de febrero de 2016), así como una botella de agua que carecía de pegatina de compra (26 de febrero de 2016).



CUARTO . - La empresa no permite a sus empleados sacar productos del centro sin su previo abono en caja, así como tampoco el consumo de productos que se encuentran a la venta al público si antes no se ha procedido a su pago y se coloca en el envase indicación externa de haber sido adquiridos.



QUINTO . - El demandante ha percibido, en los meses de abril de 2015 a marzo de 2016, las retribuciones que figuran en las nóminas obrantes a los folios 62 a 73 a los que se hace expresa remisión.



SEXTO . - El actor realiza jornada partida, de mañana y tarde, de lunes a sábado, en horarios que oscilan entre las 8 y 9 horas y las 13 y 14 horas por la mañana y las 17, 18 o 18:30 horas y las 20, 20:30 o 21 horas por la tarde, con dos tardes libres a la semana, siendo 40 el número de horas que trabaja a la semana (folios 192 y 193 que contienen el control presencial de los meses de febrero y marzo de 2016 SEPTIMO .- El actor disfrutó de vacaciones el 8 de enero de 2016 y del 1 al 6 de marzo de 2016 -folios 189, 190, 192 y 193-, habiéndose suspendido al mismo de su obligación de prestar servicios desde la fecha 10 de marzo de 2016 en que se procedió a la incoación del expediente disciplinario -folio 219-.

OCTAVO .- El Sr. Juan Pedro prestó servicios para Sevillana de Carnes, S.L. del 18 de noviembre de 1991 al 26 de mayo de 1993 y para Suroeste de Supermercados, S.L. del 19 de noviembre de 1993 al 18 de noviembre de 1994. En el periodo 27 de mayo de 1993 a 17 de noviembre de 1993 figura el demandante de alta en Mercamabel, S.A.

NOVENO .- El 30 de marzo de 2016, el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 20 de abril de 2016, con el resultado de intentado sin efecto.

- El actor no ostenta ni ostentó en la anualidad anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, no constando tampoco que estuviera afiliado a ningún sindicato.

DECIMO .



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 22 de marzo de 2016, fecha en la que fue despedido disciplinariamente. La sentencia recurrida desestima la demanda y declara el despido procedente. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se haga constar que, desde el 18 de noviembre de 1991, prestó servicios ininterrumpidos para distintas empresas del Grupo Hermanos Martín; pretensión que no ha de prosperar, pues ya consta en el hecho probado octavo. También pretende que se adicione la jornada del actor, a los efectos de acreditar el exceso de jornada realizado, a lo que no se acede, pues se basa en prueba de interrogatorio de testigos que no es prueba apta para la revisión, de conformidad con el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que le sirve de sustento y, en la aplicación de la presunción legal del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores . Las presunciones legales no son aptas para fundar una revisión fáctica en el trámite del recurso de suplicación que sólo se pueden fundar en la prueba documental o pericial que evidencien error del órgano judicial de instancia. Y, se pretende la sustitución del importe del salario, por otro que incluya el plus de productividad y las horas extraordinarias, lo que no ha de prosperar, pues de nuevo se basa en la aplicación del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y, además, no se evidencia error de la juzgadora de las nóminas en la que también se basa. En segundo lugar, dentro de este motivo dedicado a la revisión fáctica, se solicita la revisión del hecho probado tercero, para que se haga constar que el actor no abonó los productos de forma involuntaria, lo que se desestima ya que se basa en prueba no apta, consistente en la comparecencia del actor ante el juez de Instrucción y, en la prueba de interrogatorio de testigos. En tercer lugar, se solicita l revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para qu4e se adicione que la empresa tenía tolerancia con el consumo de productos por el personal. Se basa en que no existe prueba de la que se extraiga lo contrario y, en el escrito de inicio del expediente sancionador, del que no se extrae lo pretendido, por lo que se desestima también esta pretensión. En cuarto lugar, se solicita la revisión del hecho probado quinto, lo que no prospera por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se basa, consistente en las nóminas. Igual suerte desestimatoria ha de seguir la quinta revisión, que afecta al hecho probado sexto, para que se haga constar que el actor realizaba la jornada que propone, a lo que nos e accede, pues se funda en prueba no apta, a saber, la prueba de interrogatorio de testigos y, en la aplicación de la presunción del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , respecto de la que nos remitimos a lo indicado anteriormente. En sexto lugar, se solicita la revisión del hecho probado séptimo, para que se haga constar que el actor no disfrutó de vacaciones, con base en las nóminas de enero y de marzo de 2016, lo que no ha de prosperar, ya que se dan por reproducidas las nóminas en el hecho probado quinto y, además, no se evidencia error de la juzgadora de las misma, debiéndose resaltarse que si, como pretende, no disfrutó de las vacaciones en enero de 2016, en la nóminas de este mes no se reflejaría nada, ya que, en su caso, constaría en la del mes de febrero de 2016, pues los salarios se abonan a meses vencidos. Improsperable destino también ha de tener la séptima pretensión revisora en la que se solicita la revisión del hecho probado octavo, pues del informe de vida laboral y de los contratos en los que se funda no se evidencia error de la juzgadora de instancia. Se desestima, por ende, este primer motivo de recurso, en sus siete apartados.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, en primer lugar, la infracción de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 14 de la Constitución . Se invoca que el despido es nulo porque se ha vulnerado el derecho de igualdad.

Cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, de acuerdo con el artículo 181.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Incumbe, por tanto, al actor, en el presente supuesto, justificar la existencia de indicios de la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación. Sin embargo, ninguna actividad probatoria se ha desplegado al efecto, no existiendo indicios de la vulneración invocada, por lo que se desestima este aspecto del motivo de recurso.



TERCERO : En segundo lugar, se denuncia la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que no se ha producido transgresión de la buena fe contractual y, subsidiariamente, que se aplique la teoría gradualista. El artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal , en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de 'las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' y el párrafo c), el cumplimiento de 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas'. De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador debe 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue', debiendo al empresario 'la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres'. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores . En este sentido, declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2643/2009, de 19 de julio de 2010 , que la buena fe contractual se configura 'por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena'. Y, por su parte, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores proclama el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, de 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso'. Consta acreditado que el 10 de marzo de 2016, el demandante pasó el control de salida de la línea de cajas en el Supermercado de Palmera Real (Montequinto), alrededor de las 14 horas, llevando oculto entre la compra de algunos artículos del centro (cervezas, pan y cola-cola cero) que previamente había abonado, dos lomos de bacalao que sacó sin pagar, uno de los cuales le había sido servido en charcutería y cuyo importe ascendía a 8 euros, y otro que lo había cogido directamente del estante en el que se encontraba el producto. Con anterioridad, el demandante había sido visto por la encargada del centro consumiendo un paquete de patatas que no había abonado y cuyo envase vacío dejó en la estantería de mermas (23 de febrero de 2016), así como una botella de agua que carecía de pegatina de compra (26 de febrero de 2016). La conducta del actor constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador y, es causa del despido disciplinario, al haber incurrido en trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, a tenor del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

Y, de conformidad con el artículo 55.4 del citado texto legal , esta conducta merece ser calificada como despido procedente, lo que supone la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Por otro lado, en relación con la teoría gradualista, debe indicarse que, con carácter general, el contrato de trabajo podrá extinguirse por voluntad del empresario, cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable, a tenor del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. A los efectos de la determinación de la gravedad del incumplimiento del trabajador y la proporcionalidad en la adopción de la medida, a saber, el despido, la jurisprudencia ha consagrado la denominada teoría gradualista, según la cual, en todo proceso por despido, se deben analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la mayor sanción que contempla el ordenamiento laboral. Por ello, ha de tenerse presente que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes, en una tarea individualizadora y, aplicándose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo debe imponerse en los supuestos de extrema gravedad de la conducta. De este modo, ha de valorarse no sólo la gravedad de la infracción del trabajador sino las circunstancias concurrentes en su conducta, tales como la antigüedad en la empresa, el comportamiento habitual y, en su caso, las sanciones que se le hayan impuesto con anterioridad y, el perjuicio o el daño ocasionado al empresario. La necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o, en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. La gravedad del comportamiento del actor hace inviable la aplicación de la teoría gradualista.

Consiguientemente, se desestima este segundo aspecto del último motivo de recurso. Huelga, por tanto, el análisis del último apartado del mismo, en el que se denuncia la infracción de la jurisprudencia que reseña, solicitando que se compute como antigüedad del demandante en la empresa la de 18 de noviembre de 1991, lo que sólo operaría de haberse estimado lo anterior, declarándose el despido improcedente, pues afectaría, en este caso, al importe de la indemnización.



CUARTO : Y, por último, se denuncia la infracción de los artículos 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , para que se estime la reclamación de cantidad relativa a las horas extraordinarias, el plus de productividad y las vacaciones no disfrutadas. El artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'. Pues bien, en cuanto a las horas extraordinarias, no ha quedado acreditado el exceso de jornada que invoca el actor, ni tampoco que no disfrutó de vacaciones. Por el contrario, ha quedado probado que disfrutó de vacaciones el 8 de enero de 2016 y del 1 al 6 de marzo de 2016. Por último, el plus de productividad se ha integrado en el salario base, habiendo percibido el actor unas retribuciones superiores a las que recoge el convenio colectivo de aplicación. Por lo tanto, carece del derecho a lucrar las diferencias retributivas reclamadas. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No hay condena en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Juan Pedro y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, autos nº 428/2016, promovidos por D. Juan Pedro contra Supermercados el Altozano S.L. con intervención del Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.