Sentencia Social Nº 2311/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1287/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 2.311/2.009

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a treinta de Septiembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.287/2009, interpuesto por LIMPIEZA PUBLICA DE LA COSTA TROPICAL, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril de fecha 27 de Enero de 2.009 en Autos núm. 608/2008, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Dionisio sobre Reconocimiento de Derecho contra LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 27 de Enero de 2.009 , por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, reconocía el derecho del trabajador a la conversión de su contrato fijo discontinuo en un contrato fijo a tiempo completo con efectos desde el 21-11-2007.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Sobre las circunstancias laborales y la forma de formalización del contrato de trabajo del demandante:

I-. El actor viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de limpieza viaria y recogida de residuos, con la categoría profesional de peón de limpieza.

II. En fecha 12-6-2006 suscribió contrato indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos.

2º.- Sobre la Bolsa de trabajo y la finalidad de la misma:

1-. En fecha 10-1-2005 y mediante acta de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo de la empresa demandada se acordó crear una Bolsa de Trabajo, tanto para la contratación de trabajadores temporales, como para la creación de puestos de trabajo fijos. Respecto de estos últimos se establecía que para la categoría de peón se contratarían según el orden de la bolsa, por meses trabajados y, en caso de empate, se decidiría por sorteo.

II-. En el momento de establecimiento de la Bolsa de Trabajo en la empresa ningún trabajador tenía reconocida la condición de fijo discontinuo.

III-. En el año 2005 se efectuaron diversas contrataciones de trabajadores fijos, a tiempo completo, siguiéndose para ello el orden establecido en la Bolsa de Trabajo.

IV- Como consecuencia de diversas sentencias de este juzgado, todas ellas de 22-2-2006 se reconoció a varios trabajadores la condición de fijo discontinuo, siendo a partir de este momento en el que la empresa comienza a realizar contratos indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos a determinados trabajadores que estaban en la Bolsa de Trabajo.

V-. No obstante el reconocimiento judicial de la condición de fijo discontinuo a determinados trabajadores y de la formalización de diversos contratos de fijos discontinuo por parte de la empresa todos estos trabajadores siguieron en la Bolsa de Trabajo.

VI-. Como consecuencia de la nueva situación creada a partir de las sentencias de este juzgado y el reconocimiento formal de la condición de fijos discontinuos de ciertos trabajadores incluidos en la Bolsa de Trabajo, la Gerencia de Limdeco y su Comité de Empresa acordaron que los fijos discontinuo s permanecieran en la citada Bolsa de Trabajo, de modo que el orden de inclusión en la misma determinaría el orden de llamamiento al trabajo de los fijos discontinuos (es decir por orden de antigüedad), sirviendo dicho orden, a su vez, como criterio para la conversión de contratos indefinidos fijos discontinuos en contratos indefinidos a tiempo completo.

3º.- Sobre la conversión de determinados contratos fijos discontinuos en contratos fijos a tiempo completo y el orden de la Bolsa de trabajo a fecha 21-11-2007: I-. En fecha 21-11-2007 la empresa procedió a convertir en contratos fijos a tiempo completo los contratos fijos discontinuos de 16 trabajadores.

II-. En dicha fecha el actor tenía el número 53 en el orden de la Bolsa de Trabajo, sin que la empresa procediera a la conversión de su contrato, procediendo a la conversión del contrato de otros trabajadores con un número de orden superior. En concreto, el número de orden de los trabajadores a los que se convirtió el contrato era el siguiente:

- Fabio (n° 19).

- Genaro (nº 28).

- Estefanía (nº 30).

- Imanol (nº 36).

- Gema (n° 37).

- Justino (nº 38).

- Lucio (nº 39).

- Millán (nº 42).

- Ovidio (nº 44).

- Maite (n° 47).

- Mónica (nº 50).

- Penélope (n° 52).

- Marí Jose (nº 54).

- Jose Ángel (nº 56).

- Adelaida (nº 57).

- Luis Miguel (nº 66).

III-. En fecha 2-6-2008 la demandada vuelve a convertir en contratos fijos a tiempo completo los contratos fijos discontinuos de 3 trabajadores. En concreto, el número de orden de los trabajadores a los que se convirtió el contrato era el siguiente:

- Juan Pedro (nº 40).

- Blanca (nº 51).

- Celsa (nº 65).

4º.- Formalidades del procedimiento y proceso:

I-. Se interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el 19-8-2008 que terminó intentado sin efecto, interponiéndose demanda en reclamación de reconocimiento de derecho el 19-9-2008.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia, estimando la demanda, se reconoce el derecho del actor a la conversión de su contrato como fijo discontinuo en contrato fijo a tiempo completo con efectos 21/11/2007, y frente a este pronunciamiento se formula recurso por la empresa demandada en el que por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita que el texto del apartado VI del segundo de los hechos que se declaran probados en aquella resolución se sustituya por el siguiente: "El comité de Empresa proponía a la Gerencia un acuerdo sobre el orden del llamamiento o conversión de los contratos indefinidos fijos discontinuos en indefinidos a tiempo completo conforme al orden que originalmente ocupaban en la bolsa de trabajo, si bien no hubo acuerdo entre la parte social y la empresa, por lo que no existe criterio alguno para esa conversión o contratación".

A la modificación que se propone no puede accederse, sin embargo, ya que la misma trata de basarse de forma exclusiva en prueba testifical y, sin perjuicio de poner de relieve que la misma se dicte reflejada en un acta de juicio correspondiente a otro proceso del que la Sala no dispone, lo cierto es que el referido medio de prueba no puede sustentar una revisión de hechos en un recurso extraordinario, como el de suplicación, en el que tal posibilidad solo se concede a la prueba documental y a la pericial, de conformidad con lo establecido en el art. 191 b) entres citado de la Ley Procesal Laboral .

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado, se alega infracción del art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , norma en la que simplemente se definen los contratos por tiempo indefinido de fijos discontinuos, pero la realidad es que el recurrente funda su impugnación en el contenido del acuerdo adoptado en el marco de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo el 10/1/2005 , por el que se creó una Bolsa de Trabajo tanto para la contratación de trabajadores temporales, como para la creación de puestos de trabajos fijos, estableciéndose respecto de estos últimos que para la categoría de peón se contratarían según el orden de la Bolsa por meses trabajados y, en caso de empate, se decidiría por sorteo.

Según la empresa recurrente el acuerdo se refería a la creación de puestos fijos y como el actor era "fijo" discontinuo, no podía aspirar a que por este conducto su contrato se convirtiera en fijo a tiempo completo, pero por el Magistrado de instancia no se desconoce el contenido y la literalidad del referido acuerdo, lo que ocurre es que ante la concurrencia de una serie de circunstancias que puntualmente concreta y analiza, las cuales no son negadas en el recurso, llega a la conclusión contraria de la que sustenta la demandada, y así, partiendo de la base de que cuando se materializa el acuerdo no había en la empresa ningún trabajador fijo discontinuo, lo que evidencia que esta figura no se tuviese en cuenta al redactar el acuerdo, afirma que en el año 2005 se efectuaron contrataciones de trabajadores fijos a tiempo completo siguiendo el orden de la Bolsa, pero a raíz de determinadas sentencias del Juzgado se contrata como trabajadores fijos discontinuos a trabajadores que estaba en la Bolsa, pese a lo cual permanecen en ella, utilizándose el orden de la misma para los llamamientos, sirviendo dicho orden a su vez como criterio para la conversión de contratos indefinidos fijos discontinuos en contratos indefinidos a tiempo completo, y junto a ello queda constancia de que en el año 2007 se ha procedido a convertir en contratos fijos a tiempo completo a 16 trabajadores fijos discontinuos que estaban en la Bolsa de Trabajo, de los cuales cuatro tenían un número posterior al del actor.

A partir de estas premisas, ha de inferirse que la Bolsa de Trabajo, pensada para una situación en la que no había trabajadores fijos discontinuos en la empresa, ha sido utilizada para la contratación de fijos a tiempo completo de trabajadores fijos discontinuos que estaban en la misma, evolución que además es absolutamente lógica, ya que de no ser así y teniendo en cuenta que la contratación de fijos indefinidos se ha de hacer siguiendo la preferencia que determina el número de meses trabajados para la empresa, se produciría el efecto injusto, como pone de relieve el Juez a quo, de que los trabajadores fijos discontinuos estarían en peor condición que los temporales e incluso que trabajadores sin vínculo alguno con la demandada.

Por todas estas razones, no puede entenderse que en la Sentencia de instancia se haya incurrido en la vulneración jurídica que se le imputa en el recurso, por lo que debe se confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LIMPIEZA PÚBLICA DE LA COSTA TROPICAL, S.A. contra la Sentencia dictada el día 27 de Enero de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril , en Autos seguidos a instancia de D. Dionisio contra aquélla, en reclamación sobre Reclamación de Derecho, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la empresa demandada recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.1287.09 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.