Sentencia Social Nº 2312/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2798/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2014 0003773
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002798 /2015-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000935/2014
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alberto
ABOGADO/A: RAMON FELIPE GONZALEZ DONIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002798/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª A. Elena García
Puertas, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 186/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000935/2014, seguidos a instancia de Alberto
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alberto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/2015, de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Alberto nacido el NUM000 de 1949, solicitó en fecha 24 de setiembre de 2014 pensión de Jubilación que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de setiembre de 2014 con una Base Reguladora de 1.98563 euros, con un porcentaje del cien por cien, con efectos económicos del 29 de setiembre de 2014./

SEGUNDO.- La hoja de cálculo de la Base Reguladora por estar incorporada a autos se considera aquí por reproducida./

TERCERO.- El actor en el periodo abril/2010 y julio/2014, en el que estuvo jubilado parcialmente con un 20% de jornada tuvo las siguientes bases de cotización: 2010 2011 2012 2013 2014 Enero 1.389,52 573,13 573,13 593,07 Febrero 567,15 573,13 573,13 592,43 Marzo 567,15 573,13 573,13 593,07 Abril 935,04 567,15 573,13 573,13 591,79 Mayo 721,98 567,15 573,13 573,13 593,07 Junio 782,09 567,15 573,13 573,13 593,07 Julio 709,84 567,15 573,13 573,13 593,71 Agosto 760,35 614,99 573,13 573,13 593,07 Septiembre 689,95 573,13 573,13 573,13 553,96 Octubre 653,39 573,13 573,13 573,13 Noviembre 520,28 573,13 573,13 573,13 Diciembre 773,49 573,13 573,13 576,32

CUARTO.- Formulada reclamación previa en fecha 22 de octubre de 2014, fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de noviembre de 2014, presentando demanda el actor en el Decanato el 22 de diciembre de 2014.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por D. Alberto contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a que la Base Reguladora de la prestación se calcule tomando en el periodo abril/2010 y julio/2014 las bases de cotización que contienen en el escrito de fecha 11 de febrero de 2015, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la pensión así resultante con efectos del 29 de setiembre de 2014, pudiendo descontar las cantidades ya abonadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de junio de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho del demandante a que la Base Reguladora de la pensión de jubilación se calcule tomando en el periodo de abril de 2010 a julio 2014 las bases de cotización que se contienen en el escrito de fecha 11-2-2015, condenando a las entidades demandadas a que le abonen la pensión así resultante con efectos del29 de septiembre de 2014, pudiendo descontar las cantidades ya abonadas.

Frente a ella el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 18.2 de 31 de octubre Real Decreto 1131/2002. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-2010, si bien esta sentencia no es de aplicación al caso en la forma que dice el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ya que la referencia que el recurrente hace a la misma, lo es a las alegaciones que hace el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social en el recurso de casación y que dicha sentencia desestima.

La sentencia de instancia declara probado que: El actor D. Alberto nacido el NUM000 de 1949, solicitó en fecha 24 de setiembre de 2014 pensión de Jubilación que le fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de setiembre de 2014 con una Base Reguladora de 1.98563 euros, con un porcentaje del cien por cien, con efectos económicos del 29 de setiembre de 2014. La hoja de cálculo de la Base Reguladora por estar incorporada a autos se considera aquí por reproducida. El actor en el periodo abril/2010 y julio/2014, en el que estuvo jubilado parcialmente con un 20% de jornada tuvo las siguientes bases de cotización: 2010 2011 2012 2013 2014 Enero 1.389,52 573,13 573,13 593,07 Febrero 567,15 573,13 573,13 592,43 Marzo 567,15 573,13 573,13 593,07 Abril 935,04 567,15 573,13 573,13 591,79 Mayo 721,98 567,15 573,13 573,13 593,07 Junio 782,09 567,15 573,13 573,13 593,07 Julio 709,84 567,15 573,13 573,13 593,71 Agosto 760,35 614,99 573,13 573,13 593,07 Septiembre 689,95 573,13 573,13 573,13 553,96 Octubre 653,39 573,13 573,13 573,13 Noviembre 520,28 573,13 573,13 573,13 Diciembre 773,49 573,13 573,13 576,32 Y el recurso solo es estimado en parte en el sentido de en ningún momento pueden superarse la bases de cotización establecidas para cada año en la correspondiente Ley de presupuestos.

Y la forma de cálculo de la Base Reguladora esta resuelta por la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 23-5-2012 y de 30-1-2013 en las que dice: El beneficio controvertido se reconoce, realmente, en el nº 2 del citado artículo 18, pues el artículo 10 regula las condiciones de la jubilación parcial y el nº 4 del artículo 18 la base reguladora aplicable cuando no ha existido contrato de relevo simultáneo. El nº 2 del citado art. 18 establece: '2. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo'.

...Del tenor literal del precepto transcrito se deriva la necesidad de desestimar el recurso, por cuanto la norma, para el cálculo de la base reguladora se remite al futuro, a las bases de cotización durante el tiempo trabajado a tiempo parcial que son las que se incrementan al 100 por 100 del salario que habría correspondido de haber continuado el afectado trabajando la misma jornada, esto es de no haberse jubilado parcialmente. Para nada habla la disposición interpretada de las cotizaciones-anteriores a la jubilación parcial, ni de la actualización de la base reguladora existente al tiempo de esta con arreglo al I.P.C., ni a ningún otro parámetro.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala de forma tácita en su sentencia de 15 de julio de 2010 (R. 2784/2009) y expresamente en su sentencia de 23 de mayo de 2012 (Rec. 3704/2011), ... fundó su decisión en los argumentos que ahora reiteramos haciéndolos nuestros: 'Sin embargo, el examen del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre muestra, en su tenor literal una clara referencia como medida de cómputo, en el párrafo 2º, el periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario. Inclusive, más adelante en el párrafo tercero y a propósito del porcentaje aplicable a la base reguladora, la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada. Ni una sola remisión al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial como forzosa norma de cálculo para alguno de los resultados, base reguladora o porcentaje de la misma. No existe en la norma ningún vacío que colmar mediante la analogía o la búsqueda teleológica de un significado con arreglo a la solución que adopta la sentencia'.

'Por el contrario, existe un tenor literal, el primero a tener en cuenta cuando el mismo resulta de suficiente claridad, y tampoco el artículo 162-2 º y 3º párrafo segundo y cuarto de la L.G.S.S. sirve para oscurecer ese tenor literal puesto que sus normas, párrafos segundo, tercero y cuarto no están específicamente dirigidos a las pensiones solicitadas por quienes estuvieron sujetos a los contratos regulados en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, sino a toda pensión a propósito de la que pudiera suscitarse la sospecha y comprobación del fraude por connivencia en la elevación de los salarios. Pero no es esta la razón por la que se pretende reducir la cuantía de la base reguladora, pues en ningún caso se llama la atención acerca de cuales son las retribuciones bajo sospecha. En todo caso, el artículo 162 de la L.G.S.S. es terminante en cuanto a la fijación del hecho causante y en ningún caso ordena o permite suponer su modificación, operación que sería indispensable de retrotraer el periodo computable a otro distinto del periodo previsto en el artículo 162-1º de la L.G.S.S .' 'La exigencia para la aplicación del artículo 18-2 del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre es que las condiciones sean las mismas y en ningún momento se ha formulado afirmación relativa al desempeño de un puesto diferente. Sin embargo, permaneciendo idéntica la relación laboral salvo por lo que a la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el art. 162 de la L.G.S.S. ni por el art. 18-2 del Real Decreto 311/2002 de 31 de octubre sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral, por el contrario, quedan en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y prohibido, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir de la relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular'.

Por lo que la aplicación de dichas consideraciones permiten la confirmación de la sentencia recurrida con los límites antedichos. En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense con fecha 31-3-2015, debemos revocar parcialmente dicha resolución y declaramos que la Base Reguladora de la pensión de jubilación se calcule tomando en el periodo de abril de 2010 a julio 2014 las bases de cotización que se contienen en el escrito de fecha 11-2-2015 con los límites establecidos para cada año en la correspondiente Ley de presupuestos; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.