Sentencia SOCIAL Nº 2313/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1124/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2313/16

Recurso número 1124/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 20 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número1124/16,interpuesto porDON Aquilino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 22 de febrero de 2016 en Autos número 964/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Aquilino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 964/14 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 22 de febrero de 2016 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda promovida por D. Aquilino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro que el actor se halla afecto de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora lo efectos reglamentarios y las revalorizaciones que procedan, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada prestación, absolviendo a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones en su contra sin perjuicio de sus responsabilidad como servicio común'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El actor D. Aquilino con DNI núm. NUM000 está afiliada al Régimen Especial Agrario por Cuenta ajena de la Seguridad Social con el núm. NUM001 . Su profesión habitual es la de barrendero.

El actor tenía reconocida por Resolución de la Dirección provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 4 de marzo de 2013 una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual del 55 % de su base reguladora de prestaciones fijada en 1.317,26 euros o sobre la base del dictamen de del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de febrero de 2013 y visto el informe médico de síntesis del trabajador de fecha 15 de febrero de 2013.

Las dolencias que entonces le aquejaban eran las siguientes: Pancolitis ulcerosa córtico dependiente. DM tipo 2 insulinodependiente desde año 2000. Antecedente de patología de C Lumbar (hernia núcleo pulposa L4-L5 con radiculopatía L5.

2º.-A instancias de la propia Entidad Gestora, se inicia expediente de revisión de grado, al objeto de ser calificada su capacidad laboral por una pretendida mejoría, recayendo resolución el día 6 de agosto de 2014 en la que declara que el actor no está afecto de ningún grado de Incapacidad Permanente sobre la base del dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 5 de agosto de 2014 y teniendo en cuenta el informe de síntesis. El cuadro que actualmente aqueja al actor es el siguiente: Pancoilitis ulcerosa corticodependiente. DM tipo 2, insulinodependiente desde el año 2000. Psoriasis pustulosa en planta de pies Patología de columna lumbar (discartrosis L5-S1 con listesis grado I a ese nivel. Hernia de núcleo pulposo L4-L5 posterolateral derecha y en espacio L5 A-S1 y disposición posterolateral con radiculopatía L5. Raquialgia. Síndrome depresivo ansioso reactivo.

3º.-No conforme con dicha resolución, interpone reclamación administrativa previa en fecha de 23 de septiembre de 2014 al objeto de que se declare afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta o se mantenga el grado de incapacidad permanente Total inicialmente declarado, pues no se había producido la mejoría de su estado físico, reclamación que se desestima por resolución de fecha 30 de septiembre de 2014. Agotada la misma, se interpone demanda con idéntica pretensión el día 20 de octubre de 2014'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Revoque la sentencia recurrida, y dicte otra en su lugar por la que se declare que las lesiones que presenta el actor son constitutivas del grado de invalidez permanente absoluta, con derecho a prestación en cuantía del 100% de la base reguladora, condenando a las entidades gestoras demandadas al abono de las mismas'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en su pretensión subsidiaria y se declara al actor afecto de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de barrendero que tenía reconocida, frente a la resolución del INSS de fecha 6 de agosto de 2014 que impugna, por la que se le revisa de oficio dicho grado, declarándolo no afecto a grado de incapacidad permanente alguno.

Se recurre en suplicación por el actor para que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio; reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto, que se modifique el hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el añadido reseñado en negrita:'(...) El cuadro que actualmente aqueja al actor es el siguiente: Pancolitis ulcerosa corticodependientecon respuesta incompleta a anti-TNF, está siguiendo revisiones periódicas en consulta, continúa con 7-8 deposiciones al día, con urgencia defecatoria, algunas con sangre. Tras la inducción con infliximab comienza con dolores musculares y astenia que lo mantiene postrado en cama durante unos días. Esta situación le limita su vida cotidiana y su actividad laboral, le produce además un estado de ansiedad y depresión importante y que tiene miedo a salir del domicilio por hacerse la deposición encima (f. 93).DM tipo 2, insulinodependiente desde el año 2000,mal controlada, glucosa 414 (f. 93).Psoriasis pustulosa en planta de pies Patología de columna lumbar (discartrosis L5- S1 con listesis grado I a ese nivel.Hernia de núcleo pulposo L4-L5 posterolateral derecha y en espacio L5 A-S1 y disposición posterolateral con radiculopatía L5. Raquialgia.Dolor osteoarticular (f. 93). Síndrome depresivo ansioso reactivo', lo funda en el folio 93 de los autos, Informe del Servicio de Digestivo de 14 de enero de 2016.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados expuesta por cuanto de la documental invocada no puede deducirse la existencia de error del juzgador, pues la misma, por sí sola no demuestra la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara; dado que el contenido que pretende añadirse está compuesto por manifestaciones del propio interesado, por más que puedan haberse recogido por el médico en su informe, así como por valoraciones jurídicas de éste, que corresponde hacer al juzgador y no al especialista médico.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo que se pretende mediante el presente recurso por el actor recurrente es que se revoque la resolución de la entidad gestora por la que se modifica el grado de incapacidad permanente total que inicialmente se le reconoció, y que se le reconozca por esta Sala, no ya aquel grado de incapacidad que la propia sentencia impugnada le concede, sino el superior en grado de absoluta para toda profesión u oficio.

Para que por aplicación del articulo 143 de la LGSS proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social9 define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS (en la nueva norma, art. 194) y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, en este caso, confrontando la situación clínica del actor en el momento de la declaración de su incapacidad permanente total con la que presenta posteriormente y en la que se ampara el INSS para justificar la revisión de grado por mejoría, se concluye que no concurre la evolución favorable que alega la Entidad Gestora, pero que tampoco presenta limitaciones de entidad suficiente como para hacerle acreedor del superior grado que reclama en esta litis.

Estas lesiones, considera esta Sala, que son constitutivas del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual que le ha sido reconocida en la sentencia de instancia, pero que no tienen la suficiente gravedad para justificar la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo solicitada por el demandante, pues si bien le impiden la realización de trabajos que impliquen importantes esfuerzos físicos o bipedestación mantenida, no le imposibilitan en cambio el desarrollo de las tareas de otros oficios de carácter sedentario y sencillo y que no impliquen riesgos para sí o para los demás.

Todo ello, nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Aquilino , contra Sentencia dictada el día 22 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , en los Autos número 964/14 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en losDIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.