Sentencia SOCIAL Nº 2314/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 466/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 466/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000466/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª María Mercedes Boronat Tormo
D Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002314/2020
En el Recurso de Suplicación 000466/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000804/2018, seguidos sobre
Modificación Sustancial, a instancia de Dª. Pura asistida por su Letrado José Ronda Martínez, contra ALCION
PLASTICOS SL y Rita , asistidas ambas por su Letrado Pedro Javier Anrubia Gandia, y en los que es recurrente
D. Pura , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Rita y DESESTIMANDO la demanda formulada por la DÑA. Pura , en materia de modificación sustancial de las condciones de trabajo, frente a ALCION PLASTICOS S.L. y DÑA.

Rita , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La actora viene prestando servicios para la empresa demandada desde el día 8/11/1993, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de Grupo 6, hasta febrero de 2013 como Técnico de Organización, y desde el 1-3-13 como Directora de Calidad, y salario de 3.256,53 € al mes incluida la prorrata de pagas extras, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de las Industrias de Transformadoras de Materias Plásticas de la provincia de Valencia.

SEGUNDO.- La actora desde el incio de la relación laboral ha estado encuadrada en el Grupo profesional 6, con la categoría profesional de Técnico de Organización hasta el 1/3/13 que desempeña las funciones de Directora de Calidad en virtud de un acuerdo de fecha 4/2/13, y hasta el 1/9/18, fecha en la que vuelve a la categoría profesional de Técnico de Organizacion.

TERCERO.- El acuerdo de fecha 4 de febrero de 2013, se firmó entre la actora y el Director de RRHH de la mercantil demandada D. Humberto , acuerdo que se da íntegramente por reproducido dada su extensión (doc 1 y 2 de la mercantil demandada), por el que la actora que en ese momento era Técnico de Laboratorio (categoría laboral Tec. Org.) acepto asumir la posición de Directora de Calidad, siendo conocedora del derecho reconocido a la que ostentaba ese cargo hasta la fecha, Dña. María Antonieta que aceptó la propuesta de la Dirección de asumir la posición de Directora de Operaciones con derecho a poder volver a su anterior puesto de Directora de Calidad si fuese negativo el resultado de las evaluaciones a realizar por la Dirección el 1 de julio o el 31 de julio de 2013, teniendo igula derecho si es por decisión propia. En la claúsula cuarta del acuerdo se señala que percibirá con efectos desde el 1/3/13 un complemento personal por desempeño de la función de Directora de Calidad de 3.174,40 euros brutos anuales prorrateándose mensualmente, y que en el supuesto de retornar a su anterior posíción de Técnico de Laboratorio, dicho complemento personal dejará de percibirse, al estar vinculado al desempeño de unas funciones específicas.

CUARTO.- Por escrito de la mercantil demandada de fecha 8 de agosto de 2018, comunicado en igual fecha a la actora, escrito que se da por reproducido dada su extensión (doc. 55 y 56 de la parte actora), se pone en conocimiento de la actora que va a pasar a desempeñar sus funciones como técnica de calidad encuadrada en el Grupo profesional 6 del área de calidad por causas de carácter organizativo y productivo, fundamentados en la necesidad de adecuar la actual configuración y medios de área de calidad a las exigencias de los clientes, percibiendo un complemento de disponibilidad cuyo importe supone un salario anual bruto de 33.000 euros, con la misma jornada, horario y distribución de tiempo de trabajo que tenía hasta la fecha. De la comunicación se daba traslado a los representantes de los trabajadores de la empresa indicándole que a partir de la fecha su responsable directa pasaba a ser Dña. Rita .

QUINTO.- La actora como Directora de Calidad percibía el slaario mensual de 3.256,53 euros, y como Técnico de Organización percibe 2.750,01 euros mensuales, incluidas las prorratas de pagas extras.



SEXTO.- En fecha 3 de septiembre de 2018 se suscribe contrato de trabajo indefinido a tiempo completo entre la mercantil demandada ALCION PLASTICOS S.L. y DÑA. Rita , con categoría profesional de Directora de Calidad, incluida en el grupo profesional Grupo 11. SEPTIMO.- En fecha 22 de septiembre de 2017 se firmó Pacto para la competitividad y el empleo en la mercantil ALCION PLASTICOS S.L. entre la Dirección y el Comité de empresa en cuyo artículo 2.1 relativo a la Formación y Clasificación profesional que: 'Tanto la Dirección de la empresa como la Representación de los Trabajadores y las secciones sindicales con presencia en el Comité de empresa, se compormeten a consensuar las medidas de carácter colectivo que permitan adecuar el encuadramiento de todas las figuras profesionales existentes en la empresa al sistema establecido en el convenio colectivo de aplicación, sin perjuicio de los derechos individuales de los trabajadores y trabajadoras al planteamiento de reclamaciones individuales en materia de clasificación profesional. A tal efecto, se acuerda un periodo de doce meses para dar cumplimiento a lo previsto en el acuerdo sectorial sobre clasificación profesional publicado en el BOP DE 19/12/2014'. OCTAVO.- La parte actora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el día 8/10/18 con diagnóstico de estado de ansiedad no especificado'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pura , con la oposición de las partes ALCION PLASTICOS SL y Rita . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Pura la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, autos 804/18 que desestimó su demanda de reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y cantidad frente a la empresa Alcion Plasticos S.L. y Rita , formulando frente al mismo impugnación la representación de l Plasticos S.L.



SEGUNDO.- Recurre la parte actora la sentencia desestimatoria con un primer motivo al amparo de art. 193,b de la LRJS con la finalidad de revisar los hechos declarados probados en los términos que obran el mismo, discrepando de la interpretación que de la documental de la demandada (folio 29 de autos) y postula la eliminación del hecho septimo por no aportar nada al supuesto que se enjuicia.

Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte 'encuentra fundamento para las modificaciones propuestas'.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

Partiendo de tales premisas la Sala no puede acceder a la revision factica instada puesto que del tenor del motivo del recurso se vienen a discrepar con carácter general de la valoración de la prueba llevada a efecto por el juez de instancia, con alegación de motivos jurídicos, sin determinar que hecho es el que se debe rectificar o añadir. Se limita al fijar los hechos a modificar a señalar la inocuidad del hecho septimo, pero sin negar el mismo ni acreditar error del juzgador en modo alguno.

Ante tal situación se evidencia que incluso por meros motivos formales el recurso articulado al amparo del parrafo b del art 193 de la LRJS debe ser desestimado.



TERCERO.- Como motivo segundo se articula al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS por infracción de norma, por entender infringidos los artículos 41,1 y 82 del ET así como las previsiones del art 25 del Convenio Colectivo de aplicación, convenio de Industrias Transformadoras de Plástico de la Provincia de Valencia, norma ya reseñada como de aplicación en hechos probados de la resolución recurrida, con referencia a las previsiones de los citados convenios (s.e.u.o.) BOP 29-12-17, 24.5.16 y 30-3-10.

Viene a entender la parte recurrente que la decisión de la empresa supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo en razón de un exceso en cuanto a la movilidad funcional que se lleva a efecto; alegación que debe ser tratada desde los incólumes hechos probados así como las valoraciones fácticas que puedan obrar en fundamentación jurídica.

Asi debemos partir a modo de resumen: .- que la actora venia prestando servicios con la categoría de Técnico de Organización hasta el 1-3-13 en que paso a prestar servicios como Directora de Calidad por acuerdo de 4-2-13.

.- la prestación de servicios se acordó por el hecho que la anterior directora de calidad pasaba a ser Directora de Operaciones con derecho a retornar por voluntad propia o de resultar negativas las evaluaciones por la dirección y ello hasta el 31-7-13.

.- por la prestación de servicios como Directora de Calidad a la actroa se le atribuyo un complemento superior.

.- la empresa en fecha 8-8-18 comunica a la actora su vuelta a la prestacion de servicios como técnica de calidad encuadrada en el Grupo Profesional 6 en virtud de razones organizativas, procediendo la empresa a nombrar Directora de Calidad a Rita , bajo cuyas ordenes y supervisión quedo la actora.

Y tales hechos deben analizarse bajo la perspectiva de las normas legales y convencionales de aplicación y que en síntesis son: Sentado lo anterior, por lo que hace al concreto motivo de infracción cabe citar las siguientes disposiciones: El artículo 5 del ET, bajo el epígrafe Deberes laborales, dispone en su apartado c) que los trabajadores tienen como deberes básicos, entre otros, el de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

El artículo 20 del ET, bajo el epígrafe Dirección y control de la actividad laboral, establece en su apartado 1 que el l trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue; y en su apartado 2, que en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

El artículo 39 del ET, bajo la rúbrica Movilidad funcional, establece en su apartado 1 que la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador; y en su apartado 2 que la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

El artículo 41 de dicha norma, bajo el epígrafe Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, establece en su apartado 1 que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, añadiendo en el párrafo segundo de dicho apartado, que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: (...) f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

Y finalmente los convenios colectivos de aplicación ya reseñados Convenio de Industrias Transformadoras de Plástico de la Provincia de Valencia, norma ya reseñada como de aplicación en hechos probados de la resolución recurrida, con referencia a las previsiones de los citados convenios (s.e.u.o.) BOP 29-12-17, 24.5.16 y 30-3-10, así como el acta de la comision paritaria sobre con acuerdo de traslación de categorias BOP 19-12-14, siendo de especial relevancia las previsiones del art 22, 24, 25 y 26 cuyo tenor literal se da por reproducido que hacen la ascensos, movilidad funcional, trabajos de superior grupo y trabajos de inferior grupo.

Sobre esta base debemos reseñar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene reiterado que la enumeración que contiene aquel artículo 41 es una lista abierta, de naturaleza ejemplificativa y no exhaustiva, tratándose de un elenco de posibilidades que no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero de dicho precepto, de modo que no comprende todas las modificaciones que sea sustanciales, pero que tampoco atribuyen carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, en tanto que las materias enumeradas -debe insistirse- no necesariamente sustanciales, sino que tan sólo 'pueden' serlo, porque la aplicación de dicho artículo 41 no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, pudiéndose concluir gráficamente que ni están todas las que son ni son todas las que están.

Desde la perspectiva conceptual -continúa sentado dicha doctrina jurisprudencial-, la noción de modificación sustancial, como concepto jurídico indeterminado que es, debe partir de su significado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que define como sustancial lo que constituye lo esencial y más importante de algo, y como accidental, lo no esencial. Y si bien los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, se sostiene doctrinalmente que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador , por lo que para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea, se ha destacado la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; entendiéndose como tales aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio; mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial.

Y, así mismo, se ha indicado que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que habría que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2006 y, más recientemente, la de 17 de diciembre de 2014).



QUINTO.- La movilidad funcional como modificacion sustancial de condiciones de trabajo y la posiblidad que se incardine no como tal modificación sino como mero 'ius variandi', criterio que alega la empresa y estima el juzgado de instancias, debe partir de una premisas claras. Los límites entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y el ius variandi, los hallamos en el art. 39 del ET El art 39 establece que 'La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional, con movilidad funcional dentro del grupo, y fuera de este por razones técnicas y organizativas y por el tiempo indispensable, con previsión que el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este articulo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio Colectivo'.

De este modo el Estatuto de los trabajadores, reconoce al empresario el poder de dirección y organización de la empresa, del que forma parte como contenido la falta de 'ius variandi', concretando en la posibilidad de alterar, cambiar o modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo. Pero el ET regula y limita el ejercicio de tal facultad, de tal forma que, vigente el contrato, establece una serie de límites o condiciones a tal ejercicio.

Así, cuando el empresario pretende modificar el contenido o las condiciones del contrato de trabajo la Ley contempla los siguientes supuestos: Si la modificación consiste en el cambio de las funciones únicamente habrá de respetar lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores que regula la movilidad funcional.

Así el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores regulan la movilidad funcional, por voluntad del empresario distinguiendo 3 tipos: .- Movilidad dentro del grupo profesional, que tiene como únicos límites las titulaciones y la pertenencia del grupo profesional y que puede ser horizontal o vertical y en este caso ascendente o descendente.

.- La movilidad fuera del grupo que exige la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y por tiempo imprescidible para su atencion.

.- La movilidad extraordinaria que excede de los dos supuestos anteriores y se regula por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

El legislador está contemplando, cuando habla del desempeño de funciones superiores, o inferiores el supuesto de cese en las funciones de un grupo y desempeño de otras de distinto grupo. De modo que a la hora de determinar cuando hay una movilidad funcional extraordinaria del art. 39 del E.T. (que reconduce al artículo 41 deI E.T.) la doctrina viene entendiendo que ha que incluir aquí aquellos supuestos de movilidad funcional fuera del grupo de carácter indefinido o permanente o aquellos otros en los que se lleva a cabo una modificación permanente de las propias funciones del Convenio Colectivo.

Tal previsión doctrinal tiene su reflejo en el convenio colectivo al reseñar en síntesis el art .24 sobre movilidad funcional que puede llevarse a cabo una movilidad funcional en el interior de los grupos profesionales o fuera de ellos si las necesidades del trabajo lo requiriesen. El art 25 sobre trabajos de superior grupo hace la previsión que la empresa, en caso de necesidad, podrá destinar a las personas que componen su plantilla a realizar trabajos de grupo superior, reintegrándose a su antiguo puesto, cuando cese la causa técnica u organizativa que motivó el cambio, si bien cambio no podrá ser de duración superior a cuatro meses durante un año o a ocho meses alternos durante dos años, salvo los casos de sustitución por incapacidad temporal (sea por enfermedad común o profesional o accidente de trabajo) licencias, suspensión con reserva del puesto de trabajo, excedencias y excedencia especial, en cuyo caso la situación se prolongará mientras subsistan las circunstancias que la hayan motivado. De modo que cuando una persona realice trabajos de grupo superior por periodos superiores a los indicados consolidará al grupo superior. Mientras que el art 26 sobre trabajos de inferior grupo hace la previsión que por necesidad justificada de la empresa, se podrá destinar a una persona a trabajos de grupo profesional inferior a la que esté adscrito, conservando la retribución correspondiente a su grupo, posiblidad que no podrá prolongarse por período superior a un mes, con el fin de no perjudicar su formación profesional.



SEXTO.- Se viene a plantear a la Sala bajo la anterior perspectiva si el hecho de remitir a la actora de la prestación de servicios como Directora de Calidad a la prestación de servicios como Técnico de Organización supone una modificación sustancial por exceder la movilidad funcional y de los incontrovertidos hechos probados aparece que tal actuación suponer una movilidad funcional por la cual se pasa del grupo 11 al grupo 6 según obra en la sentencia y a tenor de las previsiones de clasificación del Acta de la Comisión Paritaria BOP 19-12-14. Ello supone que en princpio estemos ante lo que se ha venido en denominar movilidad funcional extraordinaria y que supone excede del 'ius variandi' empresarial.

Ahora bien, ello partiendo de la base que la actora ocupase con pleno derecho el trabajo de grupo superior, cuestión esta donde se centra la controversia y la resolución de instancia. De los hechos probados aparece el documento referido en virtud del cual la actora en el año 2013 accedió a prestar servicios como Directora de Calidad, y de su dicción cabe entender que fue nombramiento condicionado a la evaluación de la anterior Directora de Calidad ( María Antonieta ) en su nuevo puesto de trabajo en unos meses o la vuelta en el mismo periodo de motu propio por la misma, esto es cobertura en definitiva durante un periodo de prueba de la trabajadora sustituida.

Pero no cabe entender que tal documento encierre una posibilidad ejercitar la empresa por medio de su ius variandi una modificación funcional a grupo inferior de grupo pasado el periodo referido (fines de julio de 2013), pues ello es contrario a las previsiones del convenio que no pueden ser desvirtuadas por acuerdo entre las partes: en concreto el art 25 que expone que la empresa, en caso de necesidad, podrá destinar a las personas que componen su plantilla a realizar trabajos de grupo superior, reintegrándose a su antiguo puesto, cuando cese la causa técnica u organizativa que motivó el cambio, y este cambio no podrá ser de duración superior a cuatro meses durante un año o a ocho meses alternos durante dos años, salvo los casos de sustitución por incapacidad temporal (sea por enfermedad común o profesional o accidente de trabajo) licencias, suspensión con reserva del puesto de trabajo, excedencias y excedencia especial, en cuyo caso la situación se prolongará mientras subsistan las circunstancias que la hayan motivado. Por el contrario cuando una persona realice trabajos de grupo superior por periodos superiores a los indicados en el apartado anterior consolidará la grupo superior.

Ello supone que la conveniencia de la empresa pude determinar la prestación de servicios en grupo superior sin consolidación de tal grupo en caso de sustituciones con reserva de plaza, como podía entenderse cubrir la ausencia de la anterior Directora de Calidad de ser ascendida a prueba a otro puesto, pero en modo alguno pude supone que por el hecho de tener la cobertura tal inicio genere una indefinicion en las atribuciones de grupo del trabajador, que vienen a ser resueltas por el ET y el Convenio.

En el supuesto de autos el propio convenio atribuye la consolidación de grupo por prestar servicios mas alla de cuatro meses en un año u ocho en dos, y en el caso de la actora viene prestando servicios durante mas de cinco años, con lo que la consolidación de grupo se ha producido, y ello por voluntad del Convenio. Recordemos que el articulo 39 ET deja a las previsiones del Convenio como principio dispositivos la consolidación de grupo o categoría por el mero desempeño, al referir 'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo ...', y en el caso controvertido la aromaticidad esta prevista en el convenio.

Se podría plantear en el caso de autos que lo que se procedió con la actora en al año 2013 fue una promoción o ascenso, que puede tener prevision especificas en el Convenio pero en el supuesto debatido el art 22 sobre ascensos refiere que los grupos que impliquen funciones de dirección o confianza serán de libre designación por parte de la empresa. Y este es lo que se ha producido, nombramiento con consolidación por previsión convencional, y discrepando de la tesis de la resolución recurrida, sin que la previsión temporal y condicionada inicial se convierta frente a las previsiones de convenio de un poder de auto organizacion del empresario para llevar a efecto una movilidad funcional extraordinaria.

SEPTIMO.- Lo expuesto supone que a diferencia de la tesis de la resolución recurrida la actuación de la empresa no pueda encuadrarse en ejercicio del ius variandi sino en una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no ajustada a derecho a derecho al no constar notificación en tal sentido ni acreditación mínima de sus causas (puesto que la empresa parte del ejercicio del ius variandi) y que procede la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia, lo que determina que según el art 138 de la LRJS procede declarar injustificada la decisión empresarial de fecha 8-8-18 con efectos 1-9-18, (pasar de Directora de Calidad Grupo 11 a Técnico de Organización Grupo 6) reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos,que se determinan en la diferencia mensual salarial referida en hechos probados (hecho quinto) y sin perjuicio de regularización de la situación de situación de Incapacidad Temporal que obra en hechos probados (hecho octavo).

OCTAVO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener la empresa la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Pura frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, autos 804/18 y revocando la misma procede declarar injustificada la decisión empresarial de fecha 8-8-18 con efectos 1-9-18, (pasar de Directora de Calidad Grupo 11 a Tecnico de Organización Grupo 6), reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos, que se determinan en la diferencia mensual salarial referida en hechos probados (hecho quinto) y sin perjuicio de regularización de la situación de situación de Incapacidad Temporal que obra en hechos probados (hecho octavo).

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0466 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.