Sentencia Social Nº 2315/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 262/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rº.262/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2315/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIO ECONOMICO Y TECNOLÓGICO DE LA EXCMA. DIPUTACIÓN DE CADIZ contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ, Autos nº 614/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Luis contra INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIO ECONOMICO Y TECNOLÓGICO DE LA EXCMA. DIPUTACIÓN DE CADIZ se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 03/11/09 por el juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El demandante prestó servicios con contrato de interinidad desde enero a 22 de marzo de 2006 para sustituir a la Sra. Camino ; luego el 13.07.06 contrato por obra o servicio determinado (la empresa le reconoce esta antigüedad en sus nóminas), como TÉCNICO UPD; siendo su objeto:"Hasta la terminación de los servicios prEstados por el trabajador en el marco de la Unidad de Promoción y Desarrollo" finalizando previsiblemente el 15-05-2007; el 21.06.07 firma otro también por obra a tiempo completo cuyo objeto es: "Hasta la terminación de los servicios prEstados por el trabajador en el marco de la Unidad de Promoción y Desarrollo", finalizando previsiblemente el 20-06-09.

No fue representante de personal. Su salario global coincidente con Base de Cotización, por nómina es de 2.206 ,34 euros al mes.

SEGUNDO.- se le cesa el 20.06.09, alegándose terminación de su contrato temporal suscrito al igual que otras personas que prestaban servicios en la Unidad de Promoción y Desarrollo.

TERCERO.- En 2004 el SAE de la Consejería de Empleo aprueba solicitud para subvenciones durante 2004 y 2006 (folios 150 -154) donde se concretan número de personas y subvención que se da para cada grupo.

En 2006 al demandado como entidad promotora se le aprueba otra Ayuda Pública para Unidades de Promoción y Desarrollo (folios 156-160).

La Consejería de Empleo concedió subvención el 5.6.07(folios 164 a 171) para 2007 y 2008.

CUARTO.- El Instituto demandado es un organismo Autónomo de la Excma. Diputación Provincial de Cádiz, cuyo objeto en sus Estatutos es la promoción, participación y gestión de forma directa e indirecta en cuantas acciones o iniciativas pública o privadas vayan encaminadas a formación y generación de empleo u fomento del Desarrollo socioeconómico y tecnológico de la provincia.

Las Unidades De Promoción y desarrollo dan asistencia técnica, asesoramiento acompañamiento seguimiento y evaluación de las Escuelas Taller, Casas de oficios y Talleres de Empleo desde 1993, con interrupciones temporales breves según motivos financieros.

El demandante ha desarrollado siempre esta labor con los mismos medios materiales y entidades destinatarias.

El trabajador también evaluaba proyectos y formación y generación de empleo, tanto previos a su contratación como otros generados durante su vida laboral , como otros que no estaban acabados cuando es cesado.

QUINTO.- Con igual fecha se ha cesado a otras nueve personas en la entidad demandada (folios 172-181).

El demandante en 30 meses ha tenido relación laboral en más de 24, con dos contratos por obra o servicio determinado.

SEXTO.- Se forma Comisión Mixta del demandado y el SAE para concretar personal seleccionado, porque se establece así en la normativa de la subvención.

SÉPTIMO.- El demandante trabajó desde el cese 32 horas a razón de 30 euros por hora, es decir percibió: 960 euros; no ha Estado en situación de Incapacidad Temporal desde el cese hasta hoy.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso el actor impugnaba como despido el cese, por terminación del contrato temporal, que le había sido comunicado por la demandada el 21-05-2009, con efectos de 20-06-2009, interesando se condenase a la entidad demandada "a la readmisión o la nulidad del despido por el hecho de que la rescisión contractual constituye una respuesta discriminatoria al procedimiento Nº 696/2008 del juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, a instancia de una compañera solicitando el carácter indefinido del contrato en similares circunstancias", habiendo desistido después, con carácter previo al inicio del acto del juicio, de la pretensión de nulidad del despido.

La Sentencia de instancia estimó la demanda , declarando improcedente el despido del actor y condenando a la entidad demandada a la readmisión o al abono de la indemnización de 11.031 euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese y hasta la notificación de la Sentencia, que --según se indicaba-- hasta esa fecha de su dictado ascendían a 9.041,44 euros. Y contra la misma interpone la entidad demandada recurso de suplicación -- que se impugna de contrario por el actor-- conteniendo el recurso tres motivos formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , los dos primeros, y al amparo del apartado c) del mismo precepto procesal el tercero .

SEGUNDO .- Los dos primeros motivos, formulados como se ha dicho al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL tienen por objeto la revisión del relato de hechos probados de la Sentencia, interesándose en ellos lo siguiente:

1) la adición de un nuevo hecho probado octavo, en los términos que propone, para hacer constar cual es el objeto de las Unidades de Promoción y Desarrollo, expresado en el artículo 1, Apartado Segundo de la propia Orden de 05/12/2006 de la Consejería de Empleo que las regula , quienes son sus beneficiarios, quienes podrán promover los proyectos de UPD, cual es el objeto del programa de UPD previsto en el artículo 19 de la Orden citada y las previsiones de contratación de personal para la ejecución de esos proyectos a través de la modalidad contractual más adecuada, así como lo establecido en el artículo 20 en el sentido de que los proyectos de UPD tendrán una duración máxima de dos años computados en períodos semestrales y que agotado el período máximo de duración se entenderá finalizado el proyecto;

2) la adición de un nuevo hecho probado noveno con el siguiente texto:

"Mediante resolución de 05-06-07 de la Consejería de Empleo y Servicio Andaluz de Empleo se acuerda la concesión de ayudas para proyectos de UPD, por la cual dicho proyecto según el resuelve primero de la misma tiene un plazo de ejecución de 21-06-07 a 20-06-09."

No se accede a la primera de las revisiones propuestas, dado que, no es sino transcripción de parte del contenido de la normativa reguladora de las UPD y tiene por tanto carácter jurídico y no fáctico , como sería preciso para su inclusión en el apartado de hechos probados de la Sentencia , que, en cualquier caso, resultaría innecesaria al objeto pretendido por la parte recurrente de que pueda ser tenida en cuenta para resolver sobre la aplicación del derecho efectuada por la Sentencia de instancia.

Se accede, en cambio a la segunda revisión solicitada, con independencia de su relevancia al objeto pretendido de modificación del signo del fallo de la Sentencia , dado que, así resulta de la prueba documental invocada al efecto por el recurrente.

TERCERO .- El motivo tercero y último, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, tiene por objeto el examen del Derecho aplicado en la sentencia , denunciando a través de él la recurrente la infracción de los artículos 15.1.a), 15.5 y 49 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta el Instituto demandado recurrente para fundar el motivo --apoyándose, según expresa en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz de fecha 18-09-2009 (Autos 696/2008)-- que, a su entender, nos encontramos ante una válida extinción del contrato temporal por obra o servicio determinado y no ante un despido improcedente.

Y añade que el contrato de duración determinada suscrito por el actor el 13/07/2006, como Técnico de UPD , determina su objeto en función de la UPD finalizando previsiblemente el 20/06/2009 al igual que la concesión, que tiene un plazo de ejecución de 21/06/2007 a 20/06/2009, según resulta de la propia Resolución de concesión, manifestando seguidamente que el cese integró un acto extintivo a tenor del artículo 49.1.c) del ET, dado que, contrató determinado personal conforme a lo previsto en los artículos 19.3 y 32 de la Orden de 05/12/2006 , dependiendo la contratación de la subvención del SAE y teniendo el objeto del contrato autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Instituto.

Sobre la cuestión que aquí se debate se ha pronunciado esta Sala, en sentido favorable a los trabajadores demandantes y contrario a la tesis sustentada por el Instituto recurrente , entre otras, en Sentencias núms. 2173/2010 y 3569/2010 de fechas 08/07/2010 y 17/12/2010, referidas a dos compañeros de la aquí demandante que, como ella, prestaban servicios para el Instituto demandado como técnicos UPD y fueron cesados en la misma fecha (20/06/2009), por lo que , siendo idénticos los presupuestos fácticos del presente recurso, y no apreciándose razones que aconsejen su variación debe mantenerse la doctrina establecida en las citadas resoluciones de acuerdo con los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

En la segunda de las Sentencias citadas, con cita de la anterior indicada y en referencia a la alegada infracción de los artículos 15.1.a), 15.5 y 49 ET, se razona del modo siguiente:

"Este motivo de recurso fracasa por vulnerar la cláusula antifraude ex art. 15.3 ET como la cláusula antiabuso de la contratación temporal sucesiva de la Directiva 1999/1970 /CE, cláusula 5ª, ( TJCE 4-7-06 , apartado 65) transpuesto en el art. 15.5 ET .

No podemos más que contestar lo que ya dijimos en nuestra STSJA Sevilla nº 2173/2010 de 8 de julio "las Administraciones Públicas no deben eludir , al actuar como empresarios, el art. 15 del E.T . y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de Derechos y obligaciones, puesto que ello implicaría un incumplimiento del principio de legalidad. Y en el caso que contemplamos, los inalterados hechos probados acreditan que la demandante ha Estado vinculada con el demandado por dos contratos temporales de duración determinada, por obra y servicio determinados , al amparo del art. 15.1.a) del E.T ., sin que en ninguno de dichos contratos se haya concretado obra alguna a realizar por la demandante, pues en ambos se indica que realizará servicios en el Marco de la Unidad de Promoción y Desarrollo, finalizando previsiblemente en la fechas que se indican , con lo que se manifiesta claramente que se le destina a las actividades que son propias del organismo demandado, sin acotarse ni concretarse obra u objeto alguno en su contratación que justifique las modalidades contractuales suscritas. Esto es, su contratación ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo permanente de la empresa, por lo que no podemos considerar que concurra una causa habilitante para la extinción del contrato de trabajo.

Se alega por el recurrente para mantener sus argumentos que los contratos han Estado vinculados a subvenciones concedidas por Organismos y Administraciones Públicas , que no es compartido por esta Sala, pues como ha dicho en numerosas ocasiones (SST 801 y 802/09, de 24/2/09), siguiendo doctrina jurisprudencial reiterada " que no produce por sí solo la temporalidad necesaria el hecho de que la obra o servicio a realizar dependa de una dotación presupuestaria ajena a la empleadora, pues esa dependencia no demuestra por sí solo la temporalidad de la obra o servicio a realizar, ni es elemento decisivo y concluyente, porque no es esa la causa habilitante de tales contratos, el dato de que la ejecución de la obra o la prestación del servicio esté supeditada a la correspondiente asignación o dotación presupuestaria de procedencia ajena, limitadas en el tiempo y variables ( S.S.T.S. 23/11/04 , 31/5/04, 22/6/04, 8/2/07 ).

En definitiva, incumplidos los requisitos de los arts. 15.1.a) del E.T y 2 del R.D. 2720/98, al carecer el servicio contratado de autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa, se presume que la relación es de duración indefinida y si a ello sumamos que la obra o servicio no aparece concretado en los contratos" fue certero el fallo de la Sentencia que no sus inexistentes argumentos jurídicos vinculados al caso concreto.

Aquí el actor fue cesado por extinción del contrato temporal que había celebrado , denominado por obra o servicio determinado, celebrado el día 21 de Junio del año 2.007 por realización o conclusión del servicio, cuando el trabajo que desempeñó consistió en ser Técnico de la U.P.D., luego la actividad llevada a cabo por el actor fue la normal y permanente del IEDST , por lo que no puede acogerse el argumento del agotamiento del objeto pactado cuando, la naturaleza del contrato era indefinida. Se suma el que el actor había estado vinculado por dos contratos seguidos, denominados por obra o servicio determinado (desde 12 marzo a 15 mayo 2.007 y desde 20 junio 2.007 al 20 Junio 2.009) por lo que procede la consideración de su carácter indefinido, fijo no de plantilla , en aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5 ET .

... En cuanto al carácter indefinido del contrato por coincidir su objeto con la actividad normal de la empresa, no es una afirmación gratuita sino que el IEDST, por definición de sus estatutos "se constituye como un organismo autónomo local de la Diputación Provincial de Cádiz, con personalidad jurídica propia y duración indefinida, rigiéndose por sus propios Estatutos" y su objeto, según prevé el art. 4 de la citada norma fundacional citada por el recurrente, es: "b. carácter general, la promoción, participación y gestión de forma directa e indirecta de cuantas acciones o iniciativas tanto públicas como privadas vayan encaminadas a la formación y generación de empleo y al fomento del desarrollo socio económico y tecnológico de la provincia de Cádiz para contribuir a la mejora de la calidad de vida de sus ciudadanos , de conformidad con las competencias que atribuye a las Diputaciones Provinciales el art. 36.1.d de la Ley 7/1 985 de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local".

Cuando el objeto del contrato se identifica con la actividad normal, es de aplicación la jurisprudencia antes citada, sobre el carácter indefinido de la relación de trabajo contemplado en el art. 15 ET, en su apartado antifraude. En fin, en el caso de autos si el objeto permanente de la actividad del IEDST, conforme con su art. 4, es el antes transcrito, y las Unidades de Promoción y Desarrollo Tecnológico son instrumentos permanentes en manos de las administraciones públicas para el fomento del empleo a través de la formación en alternancia con el trabajo y la práctica profesional , o como por ejemplo refiere la Orden de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, de fecha 5-12-2.006 ( los proyectos de Unidades de Promoción y Desarrollo son una eficaz medida de inserción en el mercado de trabajo a través de la cualificación y profesionalización de personas desempleadas, mediante la formación en alternancia con el trabajo y la práctica profesional, y mediante el desarrollo de tareas de acompañamiento e inserción de éstas) se debe concluir que el objeto contractual denominado "Técnico de la Unidad de Promoción y Desarrollo", sin ninguna otra distinción añadida , resulta ser la propia actividad normal y permanente del IEDT "formación y generación de empleo y al fomento del desarrollo socio económico y tecnológico de la provincia de Cádiz".

En suma, no cabe más que la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato por obra o servicio determinado, cuando el uso de esta contratación es para la realización de actividades ordinarias, continuadas y permanentes de la empresa constituye un fraude de ley que lleva aparejada la consideración del contrato como indefinido ( STS 7-7-1997, RJ 6250; STS 20-1-1998, R.J. 4; STS 21-9-1999 RJ 7534 ) , por así establecerlo el art. 15.3 ET, dado que el uso de una modalidad contractual temporal, por obra o servicio determinado, para servir actividades normales y permanentes constituye el fraude de ley proscrito por el legislador.

También podemos añadir el argumento de considerar el contrato indefinido cuando el denominado contrato por obra o servicio determinado, no precisa o identifica con claridad (art. 2 del RD 2720/1.998 ) el objeto del contrato.

... El argumento del recurrente de que los trabajos estaban supeditados a la existencia de subvenciones externas, ya fue contEstado con la citada STSJA Sevilla nº 2173/2010 de 8 de julio "del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvencionó, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian".

Para finalizar nos queda hacer referencia a la cláusula antiabuso de la contratación temporal sucesiva de la Directiva 1999/70 /CE , cláusula 5ª , ( TJCE 4-7-06, apartado 65) transpuesto en el art. 15.5 ET e insistir en que, es de aplicación al supuesto de autos el art. 15.5 ET sobre la consideración del trabajo indefinido en los supuestos de existir, entre las partes, de más de un contrato por obra o servicio determinado, con una duración superior a los 24 meses dentro de los treinta últimos, habida cuenta que desde el día 12 de marzo de 2.007 al 20 de junio 2.009 ya se habían superado los citados tiempos establecidos para la conversión en indefinida de una relación servida por dos contratos de esta clase.

Se desestima el motivo del recurso , confirmándose el fallo de la Sentencia por los argumentos expuestos".

Y, aplicando la doctrina expuesta al caso similar aquí enjuiciado en que el demandante , a través de los contratos suscritos el 13/07/2006 (que tuvo una duración aproximada de diez meses, hasta el 15/05/2007) y el 21/06/2007 (que finalizó el 20/06/2009) prestó servicios para el Instituto demandado durante más de 24 meses dentro de los 30 últimos, no puede sino concluirse que al tiempo del cese la relación laboral que le ligaba al organismo demandado se había convertido en indefinida, por lo que , el pretendido cese por finalización del contrato temporal entrañaba un despido improcedente; y, habiéndolo entendido así la Sentencia de instancia, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debe desestimarse el motivo y el recurso confirmando la Sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO DE EMPLEO Y DESARROLLO SOCIOECONÓMICO Y TECNOLÓGICO DE LA EXCMA. DIPUTACIÓN DE CÁDIZ contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009, dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz en virtud de demanda en su contra presentada por Luis ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.