Sentencia Social Nº 2316/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2068/2008 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

2068/08MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

JOSE MARIA CABANAS GANCEDO

A CORUÑA, diecinueve de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002068 /2008 interpuesto por Jose Carlos contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE MARIA CABANAS GANCEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Carlos en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado NAUTICAL LUIS ARBULU SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000834 /2007 sentencia con fecha dieciocho de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:PRIMERO.- Don Jose Carlos ha prestado servicios por cuenta de la empresa NAUTICAL LUIS ARBULU SL, desde el S de julio de 1990 , con la categoría profesional de oficial de primera, percibiendo un salario mensual de 1.890'86 ? por todos los conceptos./.-SEGUNDO.- La empresa procedió al despido del trabajador por medio de carta recibida el 16 de noviembre de 2007 y con esa fecha de efectos, imputando al trabajador, al amparo de la letra b) del artículo S4 del Estatuto de los Trabajadores , el incumplimiento voluntario e injustificado de las órdenes de desplazamiento que la empresa le ha encomendado, mediante notificación de fecha 26 de octubre de 2007, reiterada el día 29 del mismo mes, para que se desplazara a prestar servicios a Seychelles cumpliendo con los turnos de trabajo del servicio programado en dicho país, lo cual afecta gravemente al normal funcionamiento de la empresa. /.- TERCERO.- El demandante desarrolla su prestación como técnico de aparatos electrónicos de buques, para lo cual se desplaza a diversos puertos para su reparación. Por ejemplo y tras incorporarse tras incapacidad temporal, en 2006 permaneció 11 días en Angola, 6 en Uruguay, 24 días en Dakar, 12 días en las Islas ~ Malvinas, 8 días en las Islas Seychelles, y 12 en El Salvador; en 2007 estuvo 16 días en Angola. /.- CUARTO.- El 6 de abril de 2006 la empresa comunicó al trabajador por medio de correo electrónico que a partir de la fecha se establecía un turno rotatorio fijo de desplazamientos a las Islas Seychelles, porque la empresa había abierto oficina permanente en tal lugar con duración de 11 semanas, con los correspondientes incentivos económicos de dietas. /.-QUINTO.- En cumplimiento de lo anterior, el 25 de septiembre de 2007 el trabajador recibió burofax en el que se le informaba que debía pasarse por las oficinas de la empresa para desplazarse a Seychelles el 8 de octubre. El trabajador respondió al día siguiente por medio de comunicación en la que manifestaba su negativa a dicho desplazamiento al amparo del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , porque era una estancia de casi tres meses, y porque había sido operado recientemente de rodilla y no se encontraba en condiciones, pese al alta médica tras incapacidad temporal. El 27 de septiembre -en burofax entregado el 1 de octubre- la empresa reiteró la orden de la comunicación anterior. El 3 de octubre de 2007 el trabajador presentó parte de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, de la que fue alta el 17 de octubre. El 19 de octubre la empresa dirigió nuevo burofax -recibido el 26 de octubre­ indicando que el 5 de noviembre debía desRlazarse a las Islas Seychelles. El 29 de octubre presentó el trabajador contestación, alegando su negativa al traslado nuevamente al amparo del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y de las dolencias de rodilla que padecía. Ese mismo día la empresa reiteró la orden de desplazamiento./.-SEXTO.- El 9 de noviembre de 2007, tras negociaciones previas, y vista la voluntad del trabajador de incumplir la orden de desplazamiento, la empresa y el actor redactaron un borrador de modificación contractual mediante la cual el trabajador quedaba exonerado de asumir desplazamientos al extranjero, reduciendo en tal sentido su retribución salarial. /.-SÉPTIMO.- El actor, desde el 12 de diciembre de 2007, presta servicios en otra empresa. /.-OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 23 de noviembre de 2007, la misma tuvo lugar el día 7 de diciembre de 2007, con el resultado de sin efecto. / .-NOVENO.- El demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jose Carlos, debo absolver y absuelvo a la empresa NAUTICAL LUIS ARBULU S.L, de todos los pedimentos formulados en su contra, convalidando la extinción del contrato de trabajo

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la sentencia de instancia -que desestimó la demanda, dirigida a que se declare improcedente el despido del actor, y convalidó la extinción del contrato de trabajo, que unía a las partes-, formula recurso de suplicación el citado actor, en primer lugar, por la vía del apartado b) del articulo 191 del TRLPL, a fin de que el hecho probado cuarto de aquella- que dice: " El 6 de abril de 2006 la empresa comunicó al trabajador por medio de correo electrónico que a partir de la fecha se establecía un turno rotatorio fijo de desplazamientos a las Islas Seychelles, porque la empresa había abierto oficina permanente en tal lugar, con duración de 11 semanas, con los correspondientes incentivos económicos de dietas"-, se sustituya por otro, que afirme:" A finales del año 2005 el trabajador tuvo conocimiento del turno rotatorio fijo de desplazamientos a las Islas Seychelles a partir de la segunda semana del mes de enero de 2006, porque la empresa había abierto oficina permanente en tal lugar, con duración de 11 semanas, con los correspondientes incentivos económicos de dietas. El trabajador no realizó el primer turno de los desplazamientos que tenia asignados de la semana 2ª a 13ª del enero 2006, pero continuó viajando para la empresa durante esas fechas. La empresa no acredita haber tomado ninguna consecuencia ni sanción con el trabajador por no desplazarse en su primer turno al principio de 2006 a Mahe. Y tampoco acredita que posteriormente se le advirtiera que si no cumplía con el segundo turno a finales de 2007, sería despedido"; y en segundo, por el del c) del mismo precepto, denunciando infracción del articulo 54 del ET .

SEGUNDO.-No es acogible la revisión factica, interesada en el primer motivo del recurso, pues la parte, que lo formula, con olvido de que, en el artículo 191 b) del TRLPL - cuyo cauce es el utilizado-, se determina, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas-; y de que, por otra parte, nos hallamos ante un recurso de carácter extraordinario, en el que los motivos estan basados, y en el que la competencia de la Sala para la valoración probatoria, se halla limitada a lo que permite dicho precepto; fundamenta las criticas, que efectúa al documento que indica, en el medio probatorio de interrogatorio de parte, que no está comprendido entre los que enumera el mencionado precepto.

TERCERO.- Sostiene el actor, en el segundo motivo del recurso, que en absoluto puede estar de acuerdo con la calificación de despido procedente, que efectúa el Sr. Juez "a quo", porque, en ningún momento, faltó a la buena fe contractual con la empresa demandada, toda vez que, como de repente estableció, a finales del año 2005, una sede en Mahe, y unos turnos rotatorios de desplazamiento para tener a un técnico permanentemente en las correspondientes instalaciones, con unas nuevas condiciones; incumbía a ella la carga de acreditar hacer comunicado a los a los trabajadores afectados las nuevas consecuencias, que conllevarían el incumplimiento de los turnos y de las nuevas condiciones, máxime cuando una de esas consecuencias podría ser el despido; que no se puede decir lo mismo del comportamiento de la empresa, y que es de señalar la falta de la valoración de la prueba, que aportó, en la sentencia de instancia; pero, no compartiendo la Sala lo expuesto, pues, partiendo de que el despido tuvo lugar toda vez que asi se hizo constar en la correspondiente carta, por la causa prevista en el articulo 54.1 b) del ET - que señala que se considera incumplimiento contractual, que podrá dar lugar al despido, por decisión del empresario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo-, y de que, antre ello, carece de fuerza la llamada a que el actor, en ningún momento, faltó a la buena fe contractual con la empresa demandada, porque parece querer trasladar el debate a la presencia o no de la causa, no imputada por la empresa, de trasgresión de la buena fe contractual ( articulo 54.1 d) del citado Estatuto); y partiendo, asimismo, de que, en esta alzada, dado el carácter extraordinario del recurso, las facultades de la Sala, en cuanto a valoración probatoria, están, limitadas a la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ( articulo 191 b ) del TRLPL), con lo que sobra la alegación relativa a que falta valoración de la prueba, que aportó, en la sentencia de instancia; lo cierto es que, centrando la cuestión en la causa de despido, elegida por la empresa, resulta que, de los datos objetivos, que facilita la sentencia de instancia al respecto-que se sintetizan en que, tras comunicar la empresa al trabajador, por medio de correo electrónico, el 6 de abril de 2006, que, a partir de esta fecha, se establecía un turno rotatorio fijo de desplazamientos a las Islas Seychelles, al haber abierto allí una oficina, con duración de once semanas, con las correspondientes dietas; el 25 de septiembre de 2007, el trabajador recibió burofax de la empresa, en el que le informaba que debía pasar por las oficinas, para desplazarse a dichas Islas el 8 de octubre siguiente, negándose al desplazamiento, al amparo del articulo 40 del ET , y por no hallarse en condiciones, después de haber sido operado recientemente de rodilla, pese al alta medica, tras la IT; en que el 27 del mismo mes y año, la empresa le reiteró la orden, mediante burofax, entregado al actor el 1 de octubre, y el 3 siguiente presentó baja por IT, derivada de contingencias profesionales, de la que fue alta el 17 del mismo mes y año; en que el 19 de octubre, le dirigió nuevo fax, que recibió el 26 siguiente, indicándole que el próximo 5 de noviembre debería desplazarse a las Islas Seychelles, y el 29 de octubre constestó, negándose, también al amparo del artículo 40 del ET y de las dolencias de rodilla, que padecía; reiterando la empresa, ese mismo día, la orden de desplazamiento; en que, el 9 de noviembre de 2007, tras negociaciones previas, y vista la voluntad de trabajador de incumplir la orden de desplazamiento, ambas partes redactaron un borrador de modificación contractual, por el que el actor quedaba exonerado de asumir desplazamientos al extranjero, reduciendo en tal sentido su retribución salarial; y en que, a partir de 12 de diciembre del mismo año, el demandante presta servicios en otra empresa-, aparece que existió una clara, consciente y voluntaria desobediencia del actor, a las reiteradas ordenes de la empresa para que se desplazare a las Islas Seychelles, sin que, por otra parte, las alegaciones que, en su momento, expresó, para justificar tal incumplimiento, aparezcan acreditadas, pues no consta incumplimiento alguno del articulo 40 del ET - cuestión ésta que, prácticamente, no se toca en el recurso-, y los problemas de rodilla, una vez superados y habiendo sido dato de alta en la situación de IT, parecen ser un mero pretexto; procedente desestimar, igualmente, el segundo motivo del recurso, así como éste, en su integridad

Por lo expuesto

Fallo

Que, con desestimación del recurso de suplicación, planteado por DON Jose Carlos, contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social nº 2 de Vigo, en fecha fecha 18 de febrero de 2008; debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.