Sentencia Social Nº 2316/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5916/2008 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0008885

mi

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 13 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2316/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 156/2008 y siendo recurrido/a Phonojet Services Comunication, S.L. y Rita . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Rita , contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), y la mercantil PHONOJET SERVICES COMUNICATION, S.L., condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a reintegrar a la actora la cantidad de 1.691,71 euros correspondiente a la compensación efectuada del periodo 4-7-2.007 a 20-9-2.007, y declarando que la base reguladora de la prestación de desempleo que tiene reconocida la actora asciende a 38,03 euros diarios, siendo la empresa Phonojet Services Comunication, S.L., responsable directo del pago respecto a la diferencia de base reguladora de 5,16 euros diarios, con obligación de la entidad gestora del anticipo de toda la prestación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La actora, Dª Rita , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa PHONOJET SERVICES COMUNICATION, S.L., desde el 3-10-2.005 hasta el 3-7-2.007, fecha en que fue despedida, percibiendo un salario diario de 38,03 euros.

2.- Por sentencia dictada por este Juzgado en fecha 20-9-2.007 (Autos 536/2007 ) se declaró la nulidad de dicho despido, así como la extinción de la relación laboral con efectos de dicha sentencia, condenando a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 3.137,47 euros en concepto de indemnización y la cantidad de 3.004,37 euros en concepto de salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de dicha sentencia.

3.- Mediante escrito de fecha 5-11-2.007 la parte actora solicitó la ejecución de dicha sentencia, dictándose propuesta de providencia de fecha 8-11-2.007 en la que se acordaba su remisión a los juzgados de ejecuciones.

4.- La actora el 11-7-2.007 presentó solicitud de prestación de desempleo, al que acompañó certificado de la empresa, en el que se indicaban las siguientes cotizaciones:

-Enero 2.007 (27 días): 788,04 euros.

-Febrero 2.007 (30 días): 875,60 euros.

-Marzo 2.007 (30 días): 875,60 euros.

-Abril 2.007 (30 días): 875,60 euros.

-Mayo 2.007 (30 días): 875,60 euros.

-Junio 2.007 (30 días): 875,60 euros.

-Julio 2.007 (3 días): 87,57 euros.

5.- Por el Servicio Público de Empleo Estatal se reconoció a la actora la prestación de desempleo con fecha de inicio 4-7-2.007, 180 días de duración y la base reguladora de 29,05 euros diarios.

6.- Por resolución de fecha 22-10-2.007 se acordó por el Servicio Público de Empleo Estatal revocar la resolución por la que se reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo, reconocer un nuevo derecho, en virtud de la solicitud formulada el 15-10-2.007 en los siguientes términos: Prestación por desempleo de 21-9-2.007 a 20-3-2.008 (provisionalmente 180 días hasta aportar contrato a tiempo parcial de 13-6-2.005) y bases reguladora y de cotización de 32,87 euros diarios; así como declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía 1.691,71 euros correspondiente al periodo 4-7-2.007 a 30-9- 2.007, que se regularizará con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido, hasta el total de lo abonado por el derecho anterior.

7.- Finalmente, le fue reconocido a la actora el nuevo derecho a las prestaciones por desempleo con duración de 240 días, desde el 21-9-2.007 al 20-5-2.008, sobre la base reguladora de 32,87 euros diarios.

8.- Formulada reclamación previa por la actora al entender que no procede la compensación de prestaciones al no haber percibido salarios de tramitación, y que le corresponde una base reguladora de 38,03 euros diarios, la misma fue desestimada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 27-11- 2.007.

9.- La base reguladora fijada en la resolución administrativa ha sido calculada teniendo en cuenta 79 días de salarios de tramitación, a razón de 38,03 euros diarios, y los 101 días restantes se han tomado las bases de cotización que constan en la Tesorería General de la Seguridad Social durante el periodo 25-3-2.007 a 3-7-2.007, constando las siguientes:

-Marzo 2.007 (7 días): 197,72 euros.

-Abril 2.007 (30 días): 875,60 euros.

-Mayo 2.007 (31 días): 875,60 euros.

-Junio 2.007 (30 días): 875,60 euros.

-Julio 2.007 (3 días): 87,57 euros.

10.- Por la Inspección de Trabajo se ha levantado contra la empresa PHONOJET SERVICES COMUNICATION, S.L., acta de liquidación por falta de alta y cotización de las trabajadoras, entre ellas la actora, periodo 4-7-2.007 a 20-9-2.007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia estimatoria de fallo arriba trascrito recurre en suplicación del Servicio Público de Empleo Estatal. Formula un solo motivo, que ampara procesalmente en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se denuncia la infracción de los arts. 209.5.a) y c), 226 y 227 de la ley General de la Seguridad Social . Se argumenta que la doctrina aplicada en la sentencia de instancia no es de aplicación después de la Ley 45/2006, de 28 de diciembre , a la que la sentencia del Tribunal Supremo citada por la resolución recurrida, de 26.3.2007 , hizo referencia.

SEGUNDO: La cuestión que se plantea se refiere al reintegro de la prestación de desempleo que la demandante percibió desde el 4 de julio de 2.007. La Entidad Gestora solicita que se le absuelva del reintegro de la parte de prestación que compensó a la actora en el reconocimiento de otra posterior, porque por sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona de 20 de setiembre de 2.007 (autos 536/2007), se declaró la nulidad del despido, extinguiendo en la misma sentencia la relación laboral, fijando la cuantía de la indemnización y la de los salarios de tramitación correspondiente al período transcurrido desde la fecha del despido hasta la fecha de dicha sentencia.

La sentencia de instancia entiende que son aplicables los criterios interpretativos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.007 , dictada en recurso para la unificación de doctrina, que se transcribe en los aspectos esenciales en dicha resolución. La parte recurrente indica que debería aplicarse el artículo 209, apartado 5, c) de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a la letra c) por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , posterior al supuesto de hecho analizado en aquella sentencia.

La reforma de la letra c), apartado 5, del artículo 209 citado, en relación a la anterior redacción por la Ley 45/2002 , afectó simplemente a la remisión que en la misma se hace en los supuestos de prestaciones percibidas hasta la fecha de extinción de la relación laboral, pues con anterioridad al remisión era a la letra b) de dicho apartado, mientras que ahora lo es a la letra a). En las resoluciones dictadas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo, la letra b) regula la situación de que se produzca la readmisión del trabajador, o aunque aquella no se produzca en los supuestos del artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , mientras que la letra a) regula aquellos supuestos en los que el despido ha sido calificado como improcedente y se opta por la indemnización.

En este segundo supuesto, letra a) del apartado 5 del artículo 209 , hay que diferenciar si se tiene o no derecho a los salarios de tramitación. En este caso, si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo período de prestación con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido.

A este supuesto es el que se remite el apartado c) en aquellos casos en los que el despido es declarado improcedente, con opción por la readmisión, y ésta no se ha producido o se declara irregular, o en los supuestos de imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa, diferenciando también dos situaciones; por un lado, se indica que el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declara extinguida la relación laboral y se añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra a), referencia que sólo puede venir referida a aquellos casos en los que el trabajador percibe la prestación por desempleo desde la fecha en que se le comunica el despido y, posteriormente, se declara su derecho a percibir salarios de tramitación hasta la fecha de extinción de la relación laboral.

La sentencia dictada en unificación de doctrina declara cuál es la finalidad de la compleja situación definida en el artículo 209, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , indicando que dicha finalidad es doble: "1ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al período de percepción inicial, 2ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo período. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo período de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer período por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste. Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer período de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la Ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa. Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales. Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer período de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer período de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinados".

TERCERO: La situación analizada en las presentes actuaciones es similar en lo sustancial o jurídicamente relevante a la de la sentencia dictada en unificación de doctrina, en la que el trabajador accede a la prestación por desempleo tras comunicársele el despido y, posteriormente, se declara la extinción del contrato de trabajo, por imposibilidad de readmisión, al haberse declarado en situación de insolvencia total la empresa, y sin que conste que el trabajador haya percibido salarios de tramitación, pese a ser reconocidos en el auto que acuerda la extinción de la relación, ni de la empresa condenada, ni tampoco del Fondo de Garantía Salarial.

Por ello procederá aplicar los mismos criterios o doctrina, con desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 156/2008, a instancia de Rita contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y contra la empresa PHONOJET SERVICES COMUNICATION, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Revocar y revocamos íntegramente dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la pretensión del actor, absolvemos al instituto demandado frente a todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.