Sentencia Social Nº 2316/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 635/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec C/ Sentencia nº 635/2011

Recurso contra Sentencia núm. 635/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2316/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 635/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 1484/2009, seguidos sobre invalidez, a instancia de dª Edurne , asistida por el Letrado D. Juan Antonio Frau Segui, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de noviembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la demanda interpuesta por DÑA. Edurne frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1. La demandante, DÑA. Edurne (NIF NUM000 ), nacida en fecha 16.8.1972, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y es su profesión habitual peluquera. 2.- La actora solicitó del INSS, el día 11.3.2009, el reconocimiento de prestación por incapacidad permanente. 3.- Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia , expediente de Incapacidad Permanente (que por obrar en autos se da por reproducido) , se dictó resolución de fecha 12.5.2009 declarando que la demandante no está en situación de IP, según consta a su vez en el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 7.5.2009. 4.- Disconforme la parte actora, formuló reclamación previa en fecha 27.7.2009 solicitando la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, que fue desestimada mediante Resolución de fecha 1.10.2009. 5.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas derivadas de enfermedad común: fibromialgia, trastorno adaptativo moderado leve , rinitis alérgica con hipersensibilidad bronquial y protrusión discal C5-C6. Evolución crónica con episodios de agudización de sintomatología dolorosa. Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor generalizado crónico. Arco de movilidad conservado con buena potencia muscular con ausencia de radiculopatía clínica. 6.- Las tareas desempeñadas por la actora son las habituales de una peluquera. 7.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 623,87 euros y la de la parcial a 794,74. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total sería 7.5.2009. Extremos todos ellos no controvertidos en juicio".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en suplicación la representación letrada de la parte actora la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Siete de los de Valencia que desestima su demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, ambas derivadas de enfermedad común.

El recurso se articula en dos motivos formulados respectivamente al amparo de los apartados b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), no habiendo sido impugnado de contrario , conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos se insta la revisión del hecho probado quinto de la Sentencia del Juzgado que recoge las dolencias que aquejan a la actora, a fin de que se haga constar respecto de la fibromialgia lo siguiente: "con afectación 14 puntos sobre los 18 totales".

La adición postulada se apoya en el documento núm. Tres de la pieza documental de la parte actora que es un informe médico de la sección de reumatología del hospital Arnau de Vilanova y la misma ha de ser acogida por desprenderse del indicado informe y ofrecer la adición solicitada una mayor concreción sobre la entidad de la fibromialgia padecida por la actora.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso destinado al examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia se imputa a ésta la infracción del artículo 137 de la LGSS, en su punto 1 a) y b).

Razona la defensa de la recurrente que las dolencias que padece la demandante suponen cuanto menos un sobreesfuerzo al propio requerimiento exigido por el desempeño de una actividad en el marco de las relaciones laborales y es que la fibromialgia es inapropiada para un trabajo que requiere bipedestación o deambulación y el trabajo con tintes, productos químicos, lacas, cabello humano... es lo menos indicado para la rinitis alérgica.

Para dilucidar si la demandante es acreedora de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que postula con carácter principal o de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que insta con carácter subsidiario se habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia con la modificación fáctica que ha sido acogida y de dicho relato interesa ahora destacar que la actora que nació en el año 1972 padece fibromialgia (14 puntos gatillo sobre 18), trastorno adaptativo moderado leve, rinitis alérgica con hipersensibilidad bronquial y protusión discal C5-C6. Evolución crónica con episodios de agudización de la sintomatología dolorosa. Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta dolor generalizado crónico , arco de movilidad conservado con buena potencia muscular con ausencia de radiculopatía clínica.

En la medida en que las limitaciones orgánicas y funcionales que aquejan a la demandante varían, en su intensidad según la fase sintomática en la que se encuentren sus dolencias, solo cuando las mismas, en concreto la fibromialgia experimente una agudización con la consiguiente agravación de su sintomatología clínica, la trabajadora estará impedida para el ejercicio de su profesión habitual de peluquera, sin que se pueda concluir que dichas dolencias le inhabiliten de forma permanente para el desempeño de dichas tareas ni que las mismas determinen una merma en su rendimiento no inferior al 33% respecto del que es el normal en la indicada profesión ya que si bien es cierto que las fundamentales tareas de peluquera exigen bipedestación prolongada y buena movilidad de las extremidades Superiores , su realización solo la tiene limitada la actora cuando se encuentre en una fase álgida de sus dolencias, y entonces, lo que procederá , en su caso, será la declaración de la demandante en situación de incapacidad temporal, siendo por lo demás susceptible de tratamiento la rinitis alérgica que también presenta la demandante y respecto de la que no consta una especial sensibilidad a los productos utilizados en la peluquería, por lo que no cabe subsumir, en la actualidad, sus dolencias en ninguno de los grados de incapacidad permanente solicitados y al ser esta la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia, la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas, por lo que se ha de confirmar, previa desestimación de recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Edurne, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 19 de noviembre de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.