Sentencia Social Nº 2317/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4820/2007 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4820/2007-MDM

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, DOCE DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004820/2007 interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 001 de LUGO, siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Dionisio, en reclamación de ALTA MÉDICA, siendo demandados el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA ASEPEYO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000325/2007 Sentencia con fecha veintinueve de Junio de dos mil siete por el juzgado de referencia que apreció falta de legitimación pasiva del SERGAS y estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Dionisio, con D.N.I. n° NUM000, inició en fecha 20 de diciembre de 2005 un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo sufrido el 1 de diciembre de 2005 , con el diagnóstico de úlcera varicosa tras contusión en el miembro inferior izquierdo.- SEGUNDO.- En fecha 9 de marzo de 2007 la Mutua demandada emitió parte de alta del trabajador, consignando como causa "curación", así como el diagnóstico de úlcera varicosa. Consta unido a los autos el parte de baja, y su contenido se da por expresamente reproducido.- TERCERO.- El 13 de marzo de 2007 el SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS) emitió parte de baja del actor por enfermedad común con el diagnóstico de baja por orden de la inspección. Constan unidos a los autos el parte de baja, así como el informe de la inspección médica, de fecha 12 de marzo de 2007, cuyo contenido se da por expresamente reproducido.- CUARTO.- El actor ha agotado el trámite de reclamación previa."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por el SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS), y estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Dionisio contra ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 151 , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , declaro la nulidad del parte de alta acordado por la Mutua demandada con efectos en fecha 9 de marzo de 2007, y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración."

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada Mutua Asepeyo, siendo impugnado por el demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Dionisio interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, MUTUA ASEPEYO y contra el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, solicitando que se dicte Sentencia por la que se declare nula el alta médica de fecha 9 de marzo de 2007 y condene a los demandados a continuar abonando las prestaciones por incapacidad temporal que en derecho correspondan y los intereses que se devenguen desde la fecha del alta médica. La Sentencia de instancia estima la demanda. Frente a tal pronunciamiento la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ASEPEYO formula recurso solicitando que, previa revocación de la Sentencia de instancia, se dicte otra por la que, estimando el recurso y revocando la recurrida , se desestime la demanda inicial y se absuelva a la demandada recurrente ASEPEYO MATEPSS nº 151, de todas sus pretensiones.

SEGUNDO .- En primer lugar, y con amparo en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión de hechos probados, en el sentido de que los hechos probados primero y segundo se supriman y en su lugar quede la siguiente redacción:

"El demandado D. Dionisio, con DNI nº NUM000 y que presta servicios para la empresa FLORENTINO RIVAS RIVA, con categoría profesional de oficial 1ª albañil, en fecha 01 de diciembre de 2005 sufrió accidente laboral consistente en traumatismo a nivel de miembro inferior izquierdo siendo diagnosticado de erosión superficial en dicha zona en la que se localiza una úlcera varicosa que obedece a patología previa sufrida por el trabajador y derivada de insuficiencia circulatoria , pasando a situación de IT por AT en fecha 20 de diciembre de 2005. El proceso concluyó con alta de 9 de marzo de 2007 por curación."

Ampara la modificación propuesta en los folios 154 (parte de accidente), 151, (informe de la Dra. Emilia, y 153 (informe del Dr. Torcuato ).

La modificación propuesta no puede prosperar y ello porque no se aprecia que el magistrado de instancia hubiera incurrido en error de valoración de la prueba que justifique la modificación que se interesa. La valoración de la prueba, tal como se desprende del artículo 97.2 de la LPL le corresponde al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción , con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial pues la Sala entiende que se han respetado tales reglas de la sana crítica, sin que la documental de la prueba en la que pretende apoyarse el recurso logre desvirtuar la conclusión a la que ha llegado el Juzgador de instancia , máxime si se tiene en cuenta, en relación con el informe de la Dra. Emilia, que el Magistrado de instancia (que si bien no concreta fecha ni identifica a la facultativa claramente se deduce que se refiere a este informe médico) señala que rechaza las conclusiones que se contienen en el mismo por no haber sido ratificado en el acto del juicio y por señalar que el trabajador estaba en condiciones de reincorporarse a su trabajo pero sin justificarlo en modo alguno; por lo tanto este informe ya fue valorado en la instancia y lo que no puede pretender la recurrente es que se sustituya la valoración que el Juez de instancia hace de esta concreta prueba, por la valoración parcial que la parte hace de la misma.

Por lo tanto la revisión no procede manteniéndose inalterado el relato fáctico de la Sentencia de instancia.

TERCERO .- La representación de la Mutua ASEPEYO, al amparo del art. 191 c) de la LPL, formula denuncia jurídica indicando que la Sentencia de instancia incurre en infracción de normas sustantivas por dos motivos. En primer lugar, por una indebida aplicación del Real Decreto 575/1997 de 18 de abril , y en segundo lugar por infracción de los artículos 128.1 .a) y artículo 131 bis de la LGSS .

El primer motivo invocado no puede prosperar y ello por su incorrecta formulación, al ser insuficiente la referencia genérica al contenido de un Real decreto sin señalar concretamente cual de sus preceptos es el que el recurrente considera infringido.

Sobre esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado, pudiendo citarse por todas la Sentencia del Tribunal superior de justicia de Galicia de 22 de enero de 2010 (recurso 4119/2006 ) en la que se recuerda que tal planteamiento procesal (sin cita expresa de precepto infringido, o incluso párrafo de un precepto legal) es defectuoso, invocando para ello entre otras, a la Sentencia del tribunal Supremo 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004), o la de la Sala del T.S.J. de Galicia de 26 de marzo de 2004 (rec. núm. 3166/2001) en las que se argumenta que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia , sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 194 LPL : "en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas") la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la Sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos , sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes , rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

Aplicada tal doctrina al caso de autos , la invocación genérica realizada al Real Decreto 575/1997 de 18 de abriles excesivamente amplia como para que esta Sala tenga que concretar que precepto ha sido denunciado, lo que lleva a la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO .- Como segundo motivo de recurso con amparo del art. 191.c) de la LPL, alega la infracción de los artículos 128 y 115 LGSS, la recurrente entiende que el alta médica emitida por Mutua recurrente en fecha 9 de marzo de 2007 era correcta ya que el trabajador estaba en condiciones de incorporarse a su puesto de trabajo, sin perjuicio de estar en lista de espera para una intervención quirúrgica (cirugía menor) de varices, y que en todo caso el proceso de IT iniciado por el trabajador el día 13 de marzo de 2007 era claramente por enfermedad común al haberse superado ya la fase aguda de la lesión.

A la vista de los hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia, y cuya redacción no se ha visto modificada, el recurso no puede prosperar y ello porque según reiterada jurisprudencia interpretativa del artículo 128.1.a) de la LGSS, la situación de incapacidad temporal exige la concurrencia de tres requisitos: 1º.- alteración de la salud , 2º.- necesidad de recibir asistencia sanitaria y 3º.- que la alteración de la salud impida temporalmente el desempeño de la actividad laboral del trabajador, es decir, que incida de tal manera en el sujeto que no le permita llevar a cabo su trabajo. Asimismo ha de tenerse presente que tal necesidad de asistencia sanitaria ha de ser con una vocación de mejoría, de tal forma que cuando nos encontremos ante procesos estables, y con dolencias crónicas, y que en ese momento no precisan de tratamientos distinto al propio que precisa la dolencia por su cronicidad -sin perjuicio de tener que acudir a tratamientos más específicos o nuevos proceso de IT en casos de crisis o de agudización clínica-, procede también el alta médica del paciente.

La Sentencia de instancia da cuenta de que la Mutua recurrente da de alta al Sr. Dionisio el 9 de marzo de 2007, viernes , y que el trabajador acude el lunes, 12 de marzo a los servicios médicos de SERGAS emitiéndose informe médico ese mismo día en el que se indica que el Sr. Dionisio está pendiente de intervención quirúrgica, pero además añade que no está en condiciones de incorporarse su trabajo. Por lo tanto se cumple la condición de que la concurrencia de los requisitos anteriormente indicados ha de ser simultánea, de tal forma que el hecho de estar sometido a tratamiento médico , o pendiente de pruebas diagnósticas o consultas médicas, o incluso estar sometido a tratamiento rehabilitador, no justifica por sí solo una situación de incapacidad temporal si no concurre el requisito de inhabilidad para el trabajo, circunstancia que sí se da en el caso de autos, tal como lo revela el informe médico referenciado de 12 de marzo de 2007 , así como por el hecho de que al día siguiente , 13 de marzo, se emite un nuevo parte de baja a instancias de la Inspección Médica. Por lo que este motivo de recurso no puede ser estimado.

QUINTO .- Resta examinar la cuestión relativa a la impugnación del art. 115.3 del Texto Refundido de la Seguridad Social en base a la alegación de la Mutua recurrente que superada la fase aguda provocada por el accidente de trabajo , la nueva baja médica solo puede tener origen en la patología subyacente de etiología común.

Tal motivo de recurso no puede ser estimada y ello porque tal cuestión se plantea ahora por primera vez y es de unánime afirmación que en este trámite extraordinario la temática a dilucidar se encuentra limitada -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo, las S.S.T.S. 11/07/89 [RJ 19895443 ], 22/12/89 [RJ 19899261 ] , 8/04/91 [R.J. 19913256 ], 29/01/93, 23/09/97 y 14/05/98 [RJ 19984651 ] y 19/02/2009 ; y las SSTSJ Galicia -entre las más recientes- de 10/01/02 R. 3314/98, 18/01/02 R. 4469/98, 23/02/02 R. 4118/98 [JUR 200272687 ], 7/03/02 R. 4499/98, 19/04/02 R. 5351/98 [JUR 2002184510 ], 16/05/02 R. 2787/99 [JUR 2002146028 ] , 21/06/02 R. 3330/99 [JUR 2002238095 ], 21/06/02 R. 4292/99 y 29/06/02 R. 1717/99 ; 18/10/2004 R.4015/04 ); de manera que no cabe invocar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas, de tal manera que si la cuestión no fue resuelta en la instancia porque no había sido planteada por las partes, se impone rechazar su examen en fase de suplicación.

La sentencia de instancia ningún pronunciamiento hace al respecto, y ello porque tal cuestión no fue planteada en la instancia , y así si se observa la contestación de la Mutua ASEPEYO la misma se limita al hecho de que el trabajador estaba curado y su estado le permitía reincorporarse al trabajo, sin que se haga mención alguna a la contingencia de la nueva baja médica y el origen de la misma. Por ello no procede efectuar pronunciamiento al respecto.

La desestimación de todos los motivos de recurso planteados lleva a la íntegra desestimación del mismo , con la consecuente confirmación de la Sentencia de instancia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 contra la sentencia de fecha 29 de junio de dos mil siete, dicta en los autos 325 /2007 por el juzgado de lo Social número 1 de Lugo, seguidos a instancia de D. Dionisio y contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DE SAUDE y contra la Mutua recurrente debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Dése a los depósitos constituidos los destinos legales.

Se imponen las costas a la demandada recurrente, condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en la cuantía de 200 ?.

Notifíquese esta Resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma , sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.