Sentencia SOCIAL Nº 2317/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1176/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2317/16

Recurso número 1176/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 20 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número1176/16,interpuesto porDOÑA Camino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 10 de febrero de 2016 en Autos número 587/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Camino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 587/14 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 10 de febrero de 2016 que contenía el siguiente fallo:

'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Camino asistido por el letrado Sra Isabel Jiménez Criado; contra INSS y TGSS asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social Sra Filomena ; en consecuencia debo absolver a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra en la demanda'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- La demandante, Dª Camino , es mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1958, afiliado a la Seguridad Social, con el n° NUM002 , en el Régimen General ; con profesión habitual de limpiadora.

2º.- Tramitado expediente de Incapacidad permanente, se dicta resolución por el INSS que acuerda denegar con fecha 26/3/2014 la prestación de Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual a fecha 21/3/2014: trombosis de vena central de la retina, ca de mama izquierda, otros diagnósticos: hta, dm tipo 2, dislipemia e hiperuricemia.

4º.- La actora presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: AV : OI 0,2 y OD 0,8; limitación movilidad hombro derecho secuelas biopsia de ganglio centinela, en tratamiento con RT desde 20/3/2014.

5º.- La base reguladora al objeto del cálculo de la oportuna prestación, que no se ha controvertido, asciende a 1150,38 euros al mes.

La contingencia de la actora es enfermedad común

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa. Dictada resolución de fecha 26/3/2014, en fecha 15/4/2014 se presenta reclamación previa que es desestimada el 5/5/2014, y presentada demanda judicial el 23/5/2014'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Revoque la sentencia recurrida, y dicte otra en su lugar por la que se declare que las lesiones que presenta el actor son constitutivas del grado de invalidez permanente absoluta, con derecho a prestación en cuantía del 100% de la base reguladora, o subsidiariamente acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con el reconocimiento de una prestación del 55% de la base reguladora, condenando a las entidades gestoras demandadas al abono de las mismas'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que se interesa por la actora ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, frente a la resolución del INSS de fecha 26 de marzo de 2014, que le deniega todo grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEGUNDO.-Se recurre en suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita, en concreto, que se modifique el hecho probado tercero, proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'3º.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual a fecha 21/3/2014: trombosis de vena central de la retina,con edema macular con pérdida de agudeza visual en OD: 0,16 y OI: 0,4, aumento de las hemorragias en todo el polo posterior y aumento de la tortuosidad vascular papilar (doc. 2, folio 48 y 49; doc 5, folio 52);ca de mama izquierda,biopsia selectiva del ganglio centinela del brazo izquierdo (doc. 3, f. 49 y 50 de los autos);Informe de 24.01.14, doc. 4, f. 51); otros diagnósticos: hta, dm tipo 2, dislipemia e hiperuricemia,epicondilitis (doc. 1, f. 47 de los autos)', lo funda en los folios 48 a 52 de los autos.

2.-Que se modifique el hecho probado cuarto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'4º.-La actora presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: AV :OD: 0,16, y OI: 0,4 (F. 48, 49 y 52); limitación movilidad hombro izquierdo secuelas biopsia de ganglio centinela, dolor a la percusión de columna cervical con contractura de trapecio,dolor a la presión de zona proximal a inserción en epicondilio de musculatura extensora de muñeca, nódulos de Heberden incipientes, algunos dolorosos, M. SI (-); M Patrick (-), signos degenerativos incipientes en IFDS de manos' (doc, 1, f. 47 de los autos; mayor edema macular (doc. 5, folio 52),lo funda en los folios 47,, 48, 49 y 52 de los autos.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.

Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En el caso que se plantea a esta Sala, se deben rechazar las modificaciones de los hechos probados expuestas, por cuanto es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación de los mismos preceptos, que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS , salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente.

En este caso, la Magistrada en la instancia ha recogido correctamente en su sentencia cuál es el cuadro clínico de la actora a la fecha del informe médico de síntesis, el cual se sustenta en otros informes médicos emitidos hasta la fecha, esto es, hasta el día 21 de marzo de 2014. No es cierto que la agudeza visual de la actora fuese a esta fecha la que dice la parte recurrente, siendo el informe al que alude emitido en febrero de 2015 y, además, no dice que la agudeza visual del ojo izquierdo sea la que dice en su recurso que es. La epicondilitis fue diagnosticada en 2006.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 137.1 , 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente tota, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala deduce que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, teniendo en cuenta tanto la agudeza visual que presenta, que según la Escala Wecker le haría acreedora de dicho grado de incapacidad, así como el hecho de que estuviera sometida a radioterapia para el tratamiento del cáncer de mama. En dicho estado, la misma se entiende que presentaba limitaciones incompatibles con el desarrollo de las funciones propias de su profesión, sin perjuicio de que su estado pueda revisarse con posterioridad por la entidad gestora si concurre los requisitos para ello.

Por lo tanto, se estima el recurso y se revoca la sentencia dictada en la instancia, estimándose la demanda en su pretensión subsidiaria.

Fallo

Queestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Camino , contra Sentencia dictada el día 10 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada , en los Autos número 587/14 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, con estimación de la demanda, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en losDIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.