Sentencia Social Nº 2318/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 07 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 1128/05

Recurso contra Sentencia núm. 1128/05

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a siete de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2318/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 1128/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 768/04, seguidos sobre despido, a instancia de D. Juan, asistido por el Letrado D. Albert Peris Fuster, contra la empresa Asociación Doble Amor Padres Niños Subnormales y el Fondo de Garantía Salarial, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de enero de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo la caducidad alegada por la parte demandada y asimismo debo desestimar y desestimo la demanda en materia de DESPIDO formulada por D. Juan contra la empresa ASOCIACIÓN DOBLE AMOR PADRES NIÑOS SUBNORMALES Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, D. Juan con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con diversos contratos de trabajo, iniciando su actividad el 3 de septiembre de 2001 a 23 de julio de 2002 (1º contrato de trabajo) , 2 de septiembre de 2002 a 31 de julio de 2003 (2º contrato de trabajo), y 1 de septiembre de 2003 hasta el 31 de julio de 2004 (3º contrato de trabajo), con la categoría profesional de Monitor, percibiendo un salario mensual de 1.230 ,94 euros, con prorrata de pagas extraordinarias (datos no controvertidos entre las partes). Los tres contratos de trabajo son de obra o servicio determinado y en los mismos no se establece la obra o servicio a realizar (folios 21 a 25), no obstante se le contrataba para el curso escolar (prueba documental). 2º.- Es de aplicación a la actividad de la empresa el Convenio Colectivo Laboral Autonómico de Centros y Servicios de Atención a Personas Discapacitadas de la comunidad Valenciana, obrante a los folios 40 a 56 de los autos y en el citado Convenio, en el art. 17 a) "se establece que el contrato tendrá carácter discontinuo, siempre y cuando la interrupción de la actividad sea superior a dos meses ininterrumpidos. Los trabajadores que realicen esta actividad deberán ser llamados cada vez que se reanude la actividad y acumularán la antigüedad total desde su ingreso en la empresa" (hechos no controvertido entre las partes). 3º.- En fecha 31 de julio de 2004 vence el último contrato de trabajo del actor (folio 60) y ante el inicio del curso en septiembre de 2004 (interrogatorio de la parte demandada) , el mismo considera que al no ser llamado a trabajar como lo había sido en los últimos cursos, que se trataba de un despido, con efectos de 1 de septiembre de 2004, pues su relación laboral podría ser encuadrable en la figura contractual del trabajador fijo-discontinuo y en ese sentido ejerce la acción que se resuelve en la presente resolución. 4º.- El trabajador no ha ostentado cargo de representante del personal ni sindical alguno en la empresa (dato no controvertido). 5º.- Con fecha 6 de octubre de 2004 la parte actora intentó la conciliación que se celebró con el resultado de SIN AVENENCIA (folio 5). 6º.- El trabajador no ha prestado servicios en otra empresa desde el 1 de septiembre de 2004 (según sus propias manifestaciones). 7º.- La parte demandada suele solicitar ayudas para servicios sociales especializados en el sector de discapacitados a la Generalitat Valenciana (folios 78 y 79 y 82 y 83). 8.- El puesto de trabajo del demandante es de Monitor del Taller de Carpintería y sigue desarrollándose en la actividad de la demandada (prueba testifical).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia de instancia que, estima la caducidad de la acción de despido alegada por la mercantil demandada.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en dos motivos, ambos, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primero , se denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 17 a) párrafo tercero del Convenio Colectivo laboral autonómico de centros y servicios de atención a personas discapacitadas de la comunidad Valenciana, en relación con la infracción por violación de lo dispuesto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, y ambos en relación con los artículos 3.1 y 85.1 del citado texto estatutario. Argumenta, en resumen que, lo dispuesto en el convenio colectivo no puede alterar la naturaleza jurídica de la relación laboral entre las partes y el convenio colectivo debe respetar las leyes, y no puede modificarlas - principio de jerarquía normativa; por lo que , en el presente caso, aunque las interrupciones de los contratos celebrados entre las partes sean inferiores a dos meses, no por ello, la relación laboral entre aquéllas es de fijeza o de carácter ordinario, sino que, la relación así iniciada tendrá el carácter de fija discontínua, o el trabajador será fijo discontínuo.

El art. 17 del Convenio colectivo aplicable, que lleva por rúbrica "Modalidades de Contratación", establece en su apartado a)"Indefinido" , párrafo tercero: "El contrato tendrá carácter de fijo discontínuo cuando se contrate para realizar un trabajo periódico pero de carácter discontínuo , siempre y cuando la interrupción de la actividad sea superior a dos meses ininterrumpidos. Los trabajadores y trabajadoras que realicen estas actividades deberán ser llamados cada vez que se reanude la actividad y acumularán la antigüedad total desde su ingreso en la empresa".

Cabe señalar que, el Derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con "respeto a las leyes", según expresión del art. 85 del Estatuto de los Trabajadores. Precepto que , en el ámbito propio de las relaciones laborales en que está inserto, debe ser interpretado de manera que permita que los agentes sociales puedan regularlas en la forma que estimen conveniente, siempre que no vulneren las específicas normas de Derecho necesario. El precepto convencional que se discute, será nulo en la medida en que viole esta regla y, por el contrario, conservará plena validez si no existe tal infracción.

Pues bien, la contratación temporal en nuestro sistema legal de relaciones laborales está sujeta a normas de derecho necesario (por todas, S.T.S. 17 de diciembre de 2001) , de modo que el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores acoge la regulación del contrato de fijos discontínuos. Quiero ello decir que sólo pueden concertarse como fijos dicontínuos los contratos previstos por el legislador y que los agentes sociales podrán pactar, a los distintos niveles , únicamente los campos que el legislador expresamente haya fijado, debiendo cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone (ST.S. 22 de junio 1990). Así el art. 15 ET, puesto que el R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 15 ET, solamente desarrolla los contratos de duración determinada, en su apartado 8, permite, respecto al contrato de fijos- discontínuos, que el convenio colectivo de ámbito sectorial , atendiendo a las peculiaridades del sector que así lo justifiquen, la utilización en este contrato de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontínuos. Pero nada más. El resto de la regulación del contrato de fijos-discontínuos, queda sustraída a la posibilidad negociadora de la contratación colectiva. De no ser así carecería de sentido el que se precisen unas determinadas materias como susceptibles de negociación , especificando , por añadidura, los niveles a los que forzosamente ha de ser llevada a cabo.

Como se desprende de lo expuesto, la norma convencional cuestionada no respeta los mínimos legales previstos en la norma legal , constituyéndose en un medio por el que el empleador puede contar con los servicios de un trabajador por unos periodos de tiempo, sin riesgo alguno de vinculación hasta el momento pactado.

En suma, es clara la Superior jerarquía de la norma estatal sobre la norma convenida. El problema resulta como simple consecuencia de haber quedado inscrito el convenio colectivo en el sistema de fuentes del Derecho, dado su valor normativo. De ahí que se produzca la infracción del artículo 3 , párrafos 2 y 3, del ET. -principios de jerarquía y norma más favorable- y del artículo 9.3 de la Constitución - jerarquía normativa-.

Llegados a este punto, se hace necesario delimitar si la prestación de los servicios del actor para la mercantil demandada encuentra acomodo en la figura del contrato de fijo-discontínuo -ex. art. 15.8 ET-, y para ello debemos acudir al relato fáctico de la Sentencia recurrida, y en lo que aquí interesa , resulta que el actor , ha venido prestando servicios para la empresa demandada con diversos contratos de trabajo, iniciando su actividad el 3.09.2001 a 23.07.2002 (1º contrato), 2.09.2002 a 31.07.2003 (2º contrato) y 1.09.2003 hasta el 31.07.2004 (3º contrato), con la categoría profesional de Monitor. Los tres contratos de trabajo son obra o servicio determinado y en los mismos no se establece la obra o servicio a realizar, no obstante se le contrataba para el curso escolar -ex. hecho probado primero-. Pues bien, la naturaleza del vínculo laboral que une a las partes, es sin duda de fijo discontínuo, así se desprende de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , por todas, sentencia de 5 de julio 1999, a cuyo tenor: "Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La Sentencia de 26-5-97, entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal , eventual o de obra , o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-3-98 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial , a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa- de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual".

Procede, en consecuencia, estimar el motivo formulado.

SEGUNDO.- Se denuncia en el correlativo y último motivo la infracción por aplicación indebida del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la interpretación errónea del artículo 17 a) párrafo tercero del Convenio Colectivo e infracción por violación del artículo 15.8 ET. Alega, en esencia, que siendo la naturaleza jurídica de la relación laboral del actor de fijo discontínuo , la acción no está caducada al haber presentado la papeleta de conciliación el 17.09.2004.

Y, también este motivo debe prosperar. El "dies a quo" del cómputo de la acción de despido , como señala el art. 15.8 ET ha de ser contado desde el momento en que tuviese el trabajador conocimiento de la falta de convocatoria, esto es, el despido del fijo discontínuo se produce en el momento en que el trabajador no es llamado o convocado al inicio de la nueva temporada anual (STS de 27 de marzo 2002). Por ello, en el presente caso, si el curso escolar comenzó el 1 de septiembre de 2004 y la papeleta de conciliación se presentó el 17 de septiembre de 2004 seguida de interposición de la demanda, debe concluirse que la acción de despido no había caducado por el transcurso del plazo de 20 días a que se refiere el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Juan, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 1 de Benidorm, de fecha, 21 de enero de 2005, a su instancia, contra ASOCIACION DOBLE AMOR PADRE NIÑOS SUBNORMALES, habiendo sido llamado el Fondo de Garantía salarial, y , en consecuencia, la revocamos en cuanto al pronunciamiento que contiene sobre la caducidad de la acción de despido ejercitada en el presente procedimiento y acordamos la devolución de las actuaciones para que por el Magistrado-Juez que dictó la Sentencia, se dicte una nueva resolución en la que se entre a examinar el resto de las cuestiones planteadas en el acto del juicio.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.