Sentencia Social Nº 2318/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2089/2008 de 20 de Junio de 2008

Encabezamiento

2089/08 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veinte de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002089/2008 interpuesto por Marcelina contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marcelina en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado NORTHWEST MEDIATUR SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000810/2007 sentencia con fecha cinco de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Doña Marcelina con D.N.I. núm. NUM000 firmó contrato de trabajo el día 29 de junio de 2007 de duración determinada eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como ayudante de cocinera en el centro de trabajo sito en el Centro Comercial A Barca. La jornada pactada es de lunes a viernes de 17 a 19 horas y la duración hasta el 28 de diciembre de 2007, apareciendo como causa la acumulación tareas por apertura de tapería. La trabajadora aparece de alta en la fecha señalada en la Seguridad Social, siendo su retribución la siguiente: salario base, 138,08 ?; P.P. pagas extras, 45,78?; plus transporte, 2,72?, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de la hostelería./ SEGUNDO.- La empresa demandada tiene tres establecimientos en el centro comercial, cuyo horario de cierre es a las 22:00 horas, prestando sus servicios la actora en la tapería preparando comidas y menús, siendo la única cocinera y trabajando como camarero su compañero, Don Carlos Alberto. La empresa procedió al despido verbal de la trabajadora el día 12 de noviembre de 2007, presentando papeleta de conciliación el día 21 del mismo mes y celebrándose el acto el día 4 de diciembre de 2007, manifestando la representante de la demandada que el despido es disciplinario, pero al no poder acreditarlo se reconoce la improcedencia del mismo, optando por la readmisión en su puesto de trabajo en las mismas condiciones recogidas en el contrato vigente, respondiendo la parte actora que se opone a la readmisión ofrecida dadas las irregularidades contractuales existentes en la realización de la jornada y en la categoría laboral, así como debido a las diferencias salariales, retrasos en el pago de haberes y la existencia de periodos sin asegurar, amparándose en su derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de que se persone en su puesto de trabajo, teniéndose por intentada la conciliación con el resultado de sin avenencia. El día 5 de diciembre la actora en compañía de Don Carlos Alberto, acuden a la empresa y su representante les ofrece la cantidad de 3000? a cada uno, diciéndole que se lo piensen y que vuelvan al día siguiente, acudiendo el día 7 al ser festivo el día anterior, ofreciendo el empresario la cantidad de 4500? que la demandante y el Sr. Carlos Alberto no aceptaron, no volviendo por la empresa. Por parte del empresario se llamó a los trabajadores para que acudieran a trabajar./ TERCERO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el día 10 de diciembre de 2007, enviando la empresa burofax al Letrado de la actora en fecha 12 de diciembre con el siguiente contenido:: "Por la presente pongo en su conocimiento que con fecha de hoy, mi cliente la entidad mercantil "Northwest Mediatur S.L., ha recibido papeleta de conciliación por un supuesto Despido de sus clientes don Carlos Alberto y doña Marcelina. Ante nuestra sorpresa, le comunicamos que los trabajadores no se incorporaron a su puesto de trabajo ni los días 4, 5, 7, 10, 11, 12 diciembre del presente, sin haber justificado su ausencia, por lo cual fueron amonestados tanto verbal como de forma expresa mediante burofax de fecha 7 de diciembre de 2007, enviado a la dirección que ellos facilitaron en su día al empresario y que coincide con la dirección expresada en su papeleta de conciliación: "Lugar Lameira n° 3,7ºB Marín, 36900. A continuación le remite la nueva carta de amonestación que el empresario les ha impuesto y le ruego comunique y entregue a sus clientes la nueva carta de amonestación y ponga en su conocimiento que deben reincorporarse a su puesto de trabajo sin más dilaciones, el día 13 de diciembre de 2007, al estar incumpliendo de forma reiterada y muy grave sus obligaciones. Asimismo te comunico que la empresa te reenviará el mismo fax que yo te envío para que te quede constancia de lo aquí expuesto". La carta de sanción adjuntada expresa lo siguiente: "La empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos: en Acta de Conciliación de fecha 4 de diciembre de 2007, expediente núm. 1938/2007 la empresa optó por la READMISION INMEDIATA a su puesto de trabajo en las mismas condiciones vigentes en su contrato, habiendo usted incumplido reiteradamente dicha obligación al no presentarse en su puesto de trabajo ni el día 4 de diciembre de 2007, ni el día 5 de diciembre de 2007, ni el día 7 de diciembre de 2007, sin haber recibido la empresa justificación alguna por su ausencia al mismo. El día 7 de diciembre se le comunica por escrito que usted ha de presentarse en su puesto de trabajo el día 10 de Diciembre. Usted incumple totalmente la orden recibida y no se presenta a trabajar los días 10, 11 y 12 :de diciembre. Ante nuestra sorpresa, y tras ser debidamente apercibido de forma reiterada, verbal y fehacientemente vía burofax y correo certificado, de que debe reincorporarse a su puesto de trabajo; el día 12 de diciembre recibimos papeleta de conciliación en la que usted intenta conciliar con la empresa por un supuesto despido del que usted manifiesta que es objeto y del cual en este momento ponemos en su conocimiento que es falso. Estos hechos son constitutivos de una infracción muy grave de las reguladas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , letras a), b), d) y c). Esta empresa bajo la autoridad que el vigente estatuto de los trabajadores le confiere, le amonesta por su conducta, le anuncia que será sancionado por la misma a tenor de lo dispuesto en la legislación vigente de la forma que se comunicará y le requiere para que se persone en su puesto de trabajo el día 13 de diciembre de 2007, o en su defecto al momento de recibir la presente notificación. Ponemos en su conocimiento que, dado que no aparecen a cobrar el mes de noviembre que se le adeuda, y que dado que se niegan a facilitar una cuenta bancaria para efectuar el pago, procederemos a consignar judicialmente las cantidades correspondientes al mes de noviembre de 2007. Asimismo ponemos en su conocimiento que de no incorporarse al recibo de la presente en su puesto de trabajo y mantener la actitud que sus actos demuestra será despedido de esta empresa con carácter inminente. Asimismo ponemos en su conocimiento que la ausencia, falta o retraso en su puesto de trabajo continuada o bien de forma alterna, supone un grave quebranto y perjuicio para la empresa, constituyendo falta muy grave y se le aplicará de persistir en su aptitud la máxima sanción que impone la legislación vigente". Por el Letrado de la demandante se responde en fecha 14 de diciembre de la siguiente manera:/ "Te envío el número de cuenta de mis clientes, Doña Marcelina, y su esposo Don Carlos Alberto, la cual es conjunta y sirve para ambos. La cuenta es NUM001 de Caixanova, en la que gustosos recibirán el dinero que por la empresa se le quiera enviar, matizando que no es cierto que se hayan negado a facilitar la cuenta bancaria para efectuar el pago del mes de Noviembre de 2007, sorprendiéndoles asimismo se le quiera pagar Noviembre, cuando le deben Octubre de 2007, y además siempre se les pagó en efectivo, pudiéndosele haber pagado los días 5 y 7 de Diciembre, que se personaron en la empresa para trabajar, y pese a lo que se manifestó en el SMAC, no fueron readmitidos dichos días. Estiman mis clientes que, al haber ya formulado demanda contra el Despido Verbal producido, y presentada en el Juzgado de lo Social de Pontevedra con fecha 10-12-2007 , ya no es momento hábil para que se produzca la readmisión, la que discutiremos en su momento ante el Juzgado de lo Social". La Letrada de la empresa volvió a enviar nueva carta al Letrado citado en fecha 14 de diciembre de 2007 con el siguiente contenido: "Le reitero que los trabajadores Don Carlos Alberto y Doña Marcelina, no se incorporaron ni los días 5, 7, 10, 11, 12, 13 ni 14 de diciembre del presente año a su puesto de trabajo, el cual sigue a disposición de los trabajadores, como tantas veces se les ha puesto de manifiesto por el empresario. Asimismo y ante la negativa de sus clientes de recibir en mano sus salarios, y conforme a la cuenta que con fecha de hoy, me ha facilitado, la empresa procederá el próximo lunes, día 17 de diciembre de 2007, mediante transferencia bancaria en la cuenta conjunta de Caixanova que me indica en su escrito, a abonar los salarios pendientes. Asimismo y ante la negativa de sus clientes de incorporarse a su trabajo y de recoger los burofases que la empresa les ha enviado, ponemos en su conocimiento que desde el lunes 5 de diciembre de 2007, los trabajadores se encuentran en la situación regulada en el art. 297 de la LPL hasta su reincorporación, si gustan a su puesto de trabajo, en tanto no se resuelva la controversia planteada". El acto de conciliación celebrado el día 19 de diciembre de 2007 terminó con el resultado de sin efecto./ CUARTO.- Don Carlos Alberto presentó demanda de despido en fecha 21 de diciembre de 2007, celebrándose el juicio en fecha 20 de febrero de 2008./

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Marcelina frente a la empresa NORTHWEST MEDIATUR S.L. absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Marcelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº TRES de Pontevedra, en autos seguidos a instancia de la recurrente contra NORTHWEST MEDIATUR S.L., sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.