Sentencia Social Nº 2318/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1900/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0000725

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 25 de marzo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2318/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Victorino frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 10 de Octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 149/2008 y siendo recurridos TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, HIPERCOR S.A., ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de Marzo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de Octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Victorino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Hipercor, S.A., sobre Incapacidad Permanente en grado total, y subsidiariamente parcial, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Victorino , nacido el día 10 de junio de 1977, con D.N.I. núm. NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 .

2.- El actor, prestando servicios en la empresa Hipercor, S.A., sufrió un accidente laboral en fecha 17 de abril de 2006, iniciando un periodo de incapacidad temporal hasta el día 21 de febrero de 2007, fecha en la que fue dado de alta.

3.- Tras recibir el alta médica, Victorino inició una nueva relación laboral con la empresa Samiñán, S.L., iniciando nuevo proceso de incapacidad temporal en fecha 28 de abril de 2007 derivado del accidente laboral de fecha 17 de abril de 2006.

4.- La Mutua ASEPEYO presentó escrito de iniciación de actuaciones con propuesta de indemnización según baremo. En la tramitación del correspondiente expediente administrativo el actor fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen en fecha 4 de junio de 2007 en el que se señalaba que el actor presentaba "secuelas de traumatismo en compartimiento int. de la muñeca izda. con desgarro parcial del ligamento triangular del carpo, aparición de algodistrofia en fase de recuperación, y parestesias del 5º dedo por compresión del nervio cubital reversible". El Equipo de Valoración de Incapacidades efectuó dictamen propuesta en fecha 7 de junio de 2007 en el que señalaba que el actor sufría las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "secuelas de traumatismo en compartimiento int. de la muñeca izda. con desgarro parcial del ligamento triangular del carpo, aparición de algodistrofia y parestesias del 5º dedo por compresión del nervio cubital", proponiendo la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 2.290'00 euros. En fecha 15 de junio de 2007 se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que declaraba la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes en Victorino y el derecho del mismo a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.290 euros, de cuyo pago es responsable ASEPEYO.

5.- En fecha 30 de julio de 2007 el actor interpuso reclamación previa contra la resolución de fecha 15 de junio de 2007 en solicitud de la declaración de la situación de incapacidad permanente total que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de noviembre de 2007, en la que consta que: "Esta Dirección Provincial, ha resuelto desestimar la solicitud de reclamación previa al no haber comparecido a la citación de la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de noviembre de 2007".

6.- La notificación efectuada al actor de la resolución de fecha 29 de noviembre de 2007, tiene fecha de salida del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Malaga 2 de febrero de 2008, sin constar la fecha de recepción de dicha notificación por parte de Victorino .

7.- Victorino comunicó en fecha 4 de julio de 2007 en la sede del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Estepota, su traslado de domicilio a la ciudad de Badia del Vallés, en la provincia de Barcelona.

8.- No consta el domicilio donde el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó al actor que debía presentarse en fecha 2 de noviembre de 2007 en la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades

9.- La profesión habitual del actor en el momento de sufrir el accidente laboral era de carnicero.

10.- La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.602'60 euros, siendo la fecha de efectos el 7 de junio de 2007.

11.- Victorino presenta en la actualidad las siguientes patologías: Secuelas de traumatismo en compartimiento interno de la muñeca izquierda con desgarro parcial del ligamento triangular del carpo, aparición de algodistrofia y parestesias del 5º dedo por compresión del nervio cubital.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión principal planteada por la parte actora en su demanda de que se la declare en situación de invalidez permanente total y también la subsidiaria de que se le declare en situación de invalidez permanente parcial. Frente a este pronunciamiento se alza la referida demandante que articula su recurso en base a los apartados B y C) de la Ley Procesal Laboral.

No es posible estimar el primer motivo del recurso que persigue la revisión del ordinal de hechos probados concretamente la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que el demandante "es diestro con la mano izquierdo". Esta expresión no significa que sea zurdo lo que ni se alegó en la demanda ni tampoco es lo que quiere decir la frase que pretende introducirse que significa que es hábil con la mano izquierda pero no que la use habitualmente como mano dominante .El motivo ha de rechazarse por intrascendente.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el Apdo. C) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral se denuncia a continuación la infracción del Art. 137-4 de la LGSS .. Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas e los padecimientos del trabajador en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece y que se reflejan en el relato histórico de la sentencia configuran un cuadro que no ha de impedir al misma el correcto desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de Carnicero cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia. Consecuentemente la Sala ha de concluir que el recurrente no se halla en la situación que el Art. 137-4 de la LGSS contempla.

Se denuncia también infracción del Art. 137-3 de la LGSS . Este precepto señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33º en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirla la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Esta Sala ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En este caso no existe en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida elemento fáctico que permita deducir que se ha producido una disminución no inferior al expresado 33º en el rendimiento normal del trabajador para su profesión y en consecuencia procede la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Victorino contra la sentencia de 10 de Octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Sabadell en autos 149/08 de aquel juzgado seguidos a instancia del hoy recurrente contra el INSS, la TGSS, la Mutua Asepeyo e Hipercor, S.A. en reclamación de invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.