Sentencia Social Nº 2319/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0001234

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 13 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2319/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Bartolomé frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 1 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 349/2006 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social Girona. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por D. Bartolomé, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) de la-pretensión contenida en la demanda, y en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Bartolomé, provisto de DNI n° NUM000 y nacido el 8-9-1950, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el N° NUM001 como trabajador por cuenta de la empresa concesionaria de autopistas ACESA. Se fija una base reguladora mensual de 2.039,01 Euros para la prestación pretendida, con efectos económicos del 10- 12-2005 y revisión a partir del 5-4-2007.

SEGUNDO.- El actor causó baja por enfermedad común el 10-6-2004, iniciando proceso de incapacidad temporal hasta su extinción el 9-12-2005 por agotamiento del plazo máximo.

TERCERO.- Por Resolución del INSS de 9-2-2006 se declara al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual del 75% de la base reguladora, y ello sobre la base del dictamen emitido por el ICAM el 3-2-2006 en el que se establece que padece las siguientes limitaciones: INTERVENIDO DE HERNIA DISCAL L5-S1 EN MARZO DE 2005 CON FIJACIÓN. POSTERIOR.- PERSISTENCIA DEL DOLOR.- TRATAMIENTO EN UNIDAD DEL DOLOR.- TRASTORNO ADAPTATIVO DEPRESIVO PROLONGADO.

CUARTO.-Elcuadroresidualqueafectaaldemandantees:PERSISTENCIA

DE DOLOR TRAS INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA PARA FIJACION LUMBAR L5-

SI. TRANSTORNO ADAPTATIVO DEPRESIVO REACTIVO A LA PATOLOGIA

ORGANICA.

QUINTO.- La profesián habitual del actor es la de cobrador de peaje.

SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Bartolomé la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de invalidez permanente, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado cuarto , proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "el cuadro residual que afecta al demandante es: persistencia de dolor tras intervención quirúrgica de fijación lumbar L5-S1, que se ha ido generalizando a toda la columna cervical dorsal y a extremidades superiores y extremidades inferiores con dolores de tipo musculares y parestesias (dolor crónico) y claudicación a los 300-400 mts, dolor generalizado que le impide realizar las actividades de la vida diaria. Trastorno depresivo reactivo a la patología orgánica siendo tratado por la xarxa de salud mental sin mejoría".

Dicha revisión, que basas en diversos documentos e informes médicos aportados a los autos, no puede ser estimada ya que esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1994, 30 de noviembre de 1995 y 2 de septiembre de 1998 , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo, 10 y 17 de diciembre de 1990 , ha puesto de relieve que ante dictámenes contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, que en el presente caso no concurren, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro clínico residual adaptado a su personal y subjetivo criterio.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, destinado al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que cita, por considerar que las lesiones que padecen son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta. Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En el presente caso el actor con arreglo al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida presenta el siguiente cuadro residual: persistencia de dolor tras intervención quirúrgica para fijación lumbar L5-S1 y trastorno depresivo adaptativo reactivo a patología orgánica. Dichas dolencias, por las que el INSS le ha reconocido una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de de cobrador en la empresa concesionaria de autopistas ACESA, no le limitan para toda profesión u oficio, ya que como razona la sentencia recurrida el trabajador, a pesar de sus dolencias físicas, puede realizar trabajos sedentarios que no comporten movimientos repetitivos que afecten al raquis o que permitan cambios posturales y la patologías psíquica no tiene la gravedad suficiente como para interferir en toda actividad laboral.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia de 1 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en los autos nº 349/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.