Sentencia SOCIAL Nº 2319/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 319/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000319/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002319/2020
En el recurso de suplicación 000319/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 20/11/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000038/2019, seguidos sobre despido - vulneración
de derechos fundamentales, a instancia de Dª. Clemencia , asistida por el letrado D. Juan Carlos Boluda Serra,
contra ELS MARELLS, S.A., asistida por la letrada Dª. Blanca Royo Ballesteros, FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Dª. Clemencia , ha actuado como ponente el
Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Clemencia contra la empresa Els Marells S.A., debo declarar y declaro procedente el despido de la demandante de fecha 24-11-2018, absolviendo a la empresa demandada de las peticiones de la demanda.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª.

Clemencia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 ,prestaba sus servicios profesionales para la empresa Els Marells S.A., en el hotel Tres Anclas de Gandía, con antigüedad de 2-11-1976, con la categoría profesional de supervisora (gobernanta) y salario diario de 67,77 €, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.



TERCERO.- Tras dos ERTEs suspensivos en los meses de invierno con acuerdo del Comité de Empresa, la empresa inició un ERE que finalizó con acuerdo en 29-10-2018, habiéndose notificado a la Autoridad Laboral el inicio del periodo de consultas en 25-10-2018. La empresa ofreció a la ahora demandante como al resto de trabajadores afectados por el ERE la posibilidad de pasar a prestar servicios como fijos discontinuos al menos durante 8 meses al año, posibilidad que esta rechazó. Como consecuencia, de acuerdo alcanzado en el ERE, en 9-11-2018,la empresa notificó a la demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas productivas con efectos de 24-11-2018, señalando como causa del mismo el cierre del hotel durante los meses de Noviembre a Febrero, señalando que durante esos meses no tienen a penas clientes, tan solo algunos del IMSERSO, que tampoco suelen elegir Gandía como destino, aceptando los restantes trabajadores la conversión de sus contratos en fijos discontinuos. El mismo día 9 de Noviembre, la empresa puso a disposición de la trabajadora la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por importe de 24.397,20€.

CUARTO.- Desde mediados de Octubre el hotel se ha cerrado al público, únicamente continúan prestando servicios el director y el personal de administración y mantenimiento, no afectado por el ERE. Durante dos periodos, estando cerrado el hotel, en Noviembre y Febrero, la peña ciclista de Beniopa la que patrocina la empresa demandada se ha alojado en las habitaciones del hotel. No han recibido servicios de limpieza ni de comedor, comiendo y cenando fuera del hotel. Las limpiadoras comienzan a prestar servicios en la segunda quincena de Febrero, para preparar el hotel para los huéspedes que entran a partir de Marzo.

QUINTO.- Se ha celebrado el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Clemencia . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Clemencia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 20-11-19 en autos 38/19 en proceso de despido seguido a instancia de Clemencia , frente a Els Marells S.A. en la que se y declaro la procedencia del despido de 24-11-18 convalidando la decisión empresarial. Frente a tal sentencia formula oposición la demandada Els Marells S.A.



SEGUNDO.- Se interpone el recurso por la parte actora con alegacion de varios motivos al amparo del art 193 de la LRJS siendo el primero de ellos el de solicitud de reposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del proceso que genere indefensión, con apoyo en la letra a) de la LRJS, denunciando al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, la infracción de las previsiones del artículo 74,1 de la LRJS.

Viene a instar la recurrente la nulidad de actuaciones en definitiva por el hecho de haber facilitado en tramite de aportación de prueba documental la parte demandada una transcripción escrita de la contestación de la demanda que previamente había llevado a efecto oralmente la empresa, transcripción que después no aparece en autos y entiende que predetermina el fallo y genera indefensión.

Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas.

Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158)). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161)); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124)). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89)).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48)).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.



TERCERO.- Partiendo de tales premisas en modo alguno se ha infringido por la resolución recurrida norma procesal alguna que genere indefensión en la parte puesto que la aportación de una transcripción por escrito de las alegaciones orales previas no infringe el principio de oralidad y mucho menos genera indefensión alguna, constituyendo una instructa para facilitar la labor de los tribunales o de las propias partes (en muchas ocasiones adjuntado resoluciones, sentencias o normas que pueden facilitar la tarea del juzgador o de las partes) Y es mas, en el caso sometido a consideración de la sala se viene a incurrir en una contradicción por el recurrente, peusto que alega como motivo de nulidad tanto la aportación de la instructa como que la misma, por no formar parte del expediente, no estuviese unida al mismo; ignorando si el supuesto motivo de nulidad es que se haga la aportación de instructa (a lo que dice que protestó) o que no conste en el expediente (lo que supondría que se ha cumplido con la voluntad de la parte al retirase), no pudiendo pretender que se genera indefensión por una cosa y por la contraria. Las alegaciones de la parte recurrente carecen de un mínimo rigor y pretende imputar un defecto procesal inexistente y que no genera indefensión, al no especificar cual es la predeterminación del fallo que pude generar una transcripción escrita de las alegaciones orales para mejor comprensión del juzgador o de las partes.

Por ello procede desestimar el motivo de recurso alegado al amparo del párrafo a del art 193 de la LRJS al no vulnerarse en modo alguno el principio de oralidad, al no se objeto de controversia que la contestación de la demanda tuvo carácter oral y sin generar indefensión alguna.



CUARTO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del art 193, b de la LRJS la parte actora insta la modificación de hechos probados y ello con la finalidad que el hechos probado cuarto sea del siguiente tenor literal: 'Desde el dia de la extinción colectiva de las relaciones laborales, el 24 de noviembre de 2018, el hotel ha abierto para atender como minimo hasta en tres ocasiones a grupos de sociedades ciclistas y otros colectivos.

En dicho periodo siguen prestando servicios los trabajadores fijos todo el periodo completo, y parte del resto de trabajadores especialmente en los momentos de las contrataciones de grupos, que se han alojado pernoctando y a pensión completa.' Y ello tomando como elemento justificativo de su pretensión el folio 35 de autos (vida laboral de la empresa) así como documento 11 del ramo de la actora (publicidad del hotel) y 5 del ramo de prueba de la demandada (contrato patrocinio de eun grupo ciclista)

QUINTO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallode instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que s e rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273), rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605), rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.- No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de ello no procede acceder a la solicitud del recurrente puesto que la los documentos en los que se basa la misma no acreditan el error del juzgador que incluso viene a reconocer el uso mínimo entre temporadas de las instalaciones del Hotel como centro de trabajo y no siendo discutida la presencia de parte del personal durante todo el año al no tener el carácter de fijo discontinuo. La parte recurrente con los documentos de referencia no viene a demostrar error alguno en el juzgador sino que pretende la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, derivadas de la realización de argumentaciones y conjeturas, sustituyendo la imparcial valoración de la prueba del juzgador por la propia e interesada de parte, olvidando que la valoración de la prueba compete al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y debe rechazarse que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicaicon sino el ordinario de apelación.

Por tales razones el motivo del recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- La actora recurrente Clemencia en razón de infracción de normas y jurisprudencia 193,c de la LRJS, en concreto alegando como infringidos los artículos 4,2,g y 51,1 del ET y ello por venir a entender que el cese de la actora vino dado en razón de no aceptar la oferta de la empresa, llevada a efecto en periodo de consultas, de modificar el tipo de contrato, esto es pasar de fijo a fijo discontinuo en razón de la temporalidad de la actividad en la que la empresa había caído en los últimos años. Entendiendo que ello vulneraba su garantía de indemnidad, al estar ante una represalia por no aceptar tal modificación, alegando a su vez que en todo caso no existía causa para llevar a efecto el despido.

Ello supone que en primer lugar la actora venga a alegar la vulneración de su derecho fundamental, respecto al cual el Ministerio Fiscal ha informado en contra de su estimación. Por ello procede entrar a conocer si por parte de la resolución recurrida se infringe la doctrina en base a las Sentencias del SSTC 90/1997 de 6 de mayo FJ-5 y 29/2002 de 11 de febrero, en cuanto a la aplicación de la regla de inversión de la carga de la prueba, pues para la aplicación de la referida regla la actora debería desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia pretendida de vulneración de derechos fundamentales, asi como la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Enero de 1990 recoge que los informes de la Inspección de Trabajo no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen por lo que hay que dirigirse a la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio.

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22 de junio,; 85/1995, de 6 de junio, 144/2005, de 6 de junio,; 171/2005, de 20 de junio), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22 de octubre,) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero, 188/2004, de 2 de noviembre, y 342/2006, de 11 de diciembre) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-' ( SSTC 87/2004, y 138/2006, de 8 de mayo) De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mismo cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981, resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998, entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimoso aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

SEPTIMO.- Partiendo de tales premisas y de los hechos declarados probados, a los cuales venimos vinculados no es factible entender la existencia de infracción normativa por parte de la resolución recurrida puesto que consta acreditado que ante la situación creada y que dio lugar posteriormente a un despido colectivo con acuerdo la empresa ofreció a los trabajadores la posibilidad de novar sus contratos y pasar de ser indefinidos a fijos discontinuos, oferta que rechazó la actora, aceptándola por el contrario los demás trabajadores afectados por el ERE que han permanecido en la misma, extinguiéndose por causas objetivas el contrato de trabajo de los que lo han rechazado, siendo la única solución posible al amparo del art 12.4, que viene a exponer incluso de forma expresa respecto al contrato a tiempo parcial (siendo el fijo discontinuo una parcialidad vertical y no horizontal) que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a), y el trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Y esto es lo que ha vendió a ocurrir en autos con una actuación que no solo no es vulneradora de derecho fundamental alguno sino la ajustada a derecho puesto que tal y como expone la STS 30-5-18 rcud 2329/2016 ante la minoración de actividad puede ofrecer al trabajador la disminución de su jornada para adaptarla a las necesidades objetivas decrecientes, o como es el caso de autos a transformar el contrato en fijo discontinuo, pero la negativa a tal transformación puede dar lugar a que se adopte la medida de despido objetivo e incluso que se puedan contratar personal que sustituya al despedido. Sin suponer ello fraude alguno, sino mera ejecución de las posibilidades legales que la propia negativa del trabajador propiciaba, teniendo en cuenta que la empresa en ningún caso podía aplicar el art. 41 ET.

Este criterio incluso ha venido a establecerse por STS 20-2-19 rcud 3941/2016donde se expresa que mera negativa de la trabajadora a aceptar el ofrecimiento empresarial de conversión del contrato indefinido en otro fijo discontinuo, como medida para evitar el despido objetivo, no supone un indicio para que el despido sea declarado nulo, confirmando la doctrina establecida por esta Sala Social en sentencias de 7-6-16 (rec 1053/16) 26-7-16 (rec 1787/16), 7-7-15(Rec. 1464/2015), 22-7-15(Rec. 1293/2015), 15-9-15 (Rec. 1866/2015) y 23-9-15 (Rec. 2020/2015), De este modo no existe mínima indicio ni prueba de actuación desviada por parte de la empresa con vulneración de derecho fundamental alguno, lo que impide la consideración de nulidad del cese, estando carentes de sustento fáctico otras alegaciones que incluye la recurrente en su recurso y que por falta de base probatoria no pueden ser analizadas como criterios de selección y aun mas cuando obra en la fundamentación con valor de hecho probado que la empresa ofreció a todos los trabajadores afectados por el ERE la posibilidad de pasar a ser fijos discontinuos, no trabajando durante los meses en que permanecía cerrado el hotel, procediendo a despedir a quienes no aceptaron dicha novación, como en el caso de la actora.

Y a lo anterior cabe añadir que es también inadmisible la solicitud de improcedencia del despido en razón de no existir causas para el mismo puesto que en virtud de doctrina unificada STS 2-7-18 rcud 2250/2016 donde se viene a exponer como conclusión que en los procesos individuales derivados de despido colectivo con acuerdo, como es el caso de autos, no es factible objetar la existencia de causas que dan lugar al despido ante el valor reforzado del acuerdo y los principios de acción sindical y de representación de los trabajadores, así como del análisis de la norma actual y en su devenir histórico.

Por ello cabe concluir que en el supuesto sometido a la consideración de la Sala no se aprecia la existencia de vulneración de norma por parte de la resolución recurrida, por lo que haciendo propias incluso las manifestaciones de los impugnantes del recurso procede desestibar el mismo confirmando la resolución recurrida.

OCTAVO.- No se imponen costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Clemencia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 20-11-19 en autos 38/19, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0319 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.