Sentencia Social Nº 232/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00232/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100166, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 158 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Calixto

Recurrido/s: DOR FAIDWEN,S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 566 /2008

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a 8 de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 232/09

En el RECURSO SUPLICACIÓN 158/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en nombre y representación de D. Calixto , contra la sentencia de fecha 18-12-08, dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 566/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a DOR FAIDWEN, S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. ABEL LÓPEZ COLCHERO, por RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- La parte actora inició su prestación de servicios para la empresa del demandado en fecha de 9-10-2006 con la categoría profesional de Electricista Oficial 2ª, con salario diario de 40,06 euros, con inclusión de parte proporcional de las pagas extras. 2.- En fecha 28 de abril de 2008 el actor inició situación de IT. 3.- En fecha 4-6-2008 el trabajador fue despedido por la empresa. 4.- Durante el año 2008 el trabajador no ha trabajado en la empresa estando en situación de IPT durante los meses de enero a marzo de 2008, ambos incluidos, y a partir del 28 de abril de 2008. 5.- La empresa adeuda al trabajador la suma de 414 ? en concepto de vacaciones no disfrutadas. 6.- En fecha 17/6/2008 solicitó la parte demandante la celebración de acto de conciliación ante la UMAC, intentada y sin efecto."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Calixto contra DOR FAIDWEN, S.L., y condendo a ésta última al abono al trabajador de la suma de 414 ?."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13-03-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda deducida por el trabajador en reclamación de las cantidades que en la misma se refieren, por un total de 4.292,94 euros, habiendo renunciado en el acto de juicio a las interesadas en concepto de salario devengado en los meses de mayo y junio de 2008, 1.196,20 euros y 159,35 euros, respectivamente, estimación que recae sobre la compensación en metálico de vacaciones no disfrutadas, en un total de 414 euros, se alza el demandante interponiendo el presente recurso de suplicación, mostrando su discrepancia tanto en lo que respecta a los hechos declarados probados por la resolución recurrida, como en lo que atañe al derecho sustantivo aplicado. Es por ello que, en el primer motivo, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, propone un total de tres revisiones fácticas que pasamos a analizar. En la primera, que recae sobre el ordinal primero de la resultancia fáctica, en el que se declara que el demandante percibía un salario de 40,09 euros diarios con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, interesa que se adicione el texto que propone, con sustento en las Tablas Salariales para el año 2007, publicadas en el Diario Oficial de Extremadura de fecha 21 de junio de 2007, número 71, del Convenio Colectivo para las empresas de siderometalúrgica aplicable, y que recoge los distintos conceptos salariales para la categoría profesional del actor, Oficial de 2ª, considerando que debe adicionarse por cuanto que el salario día declarado corresponde a una mensualidad normal con pagas extraordinarias, debiendo constar el desglose a los efectos de tener una correlación con las cantidades que se reclaman en la demanda. Al respecto dos motivos para desestimar la pretensión. El primero, de orden práctico, es que el salario que se hace constar en el hecho primero que pretende completar el disconforme es el que se refiere en el hecho primero de la demandada, en el que tampoco se hace desglose alguno, con la única diferencia que en la sentencia se divide por 30, para determinar el salario día, el mensual que invoca el trabajador, sin que la demandada se oponga a las bases de cálculo de las cantidades reclamadas en el hecho segundo de la demanda. Y el segundo es de orden formal, en tanto que la pretendida modificación se fundamenta en prueba documental no hábil, cual es el convenio colectivo que, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación (sentencias del Tribunal Supremo, sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990 ).

La segunda pretensión revisoria afecta al ordinal segundo, al que considera se debe añadir a su redacción originaria -"En fecha 28 de abril de 2008 el actor inició situación de IT"- lo siguiente "En el año 2007, el actor estuvo dado de baja por accidente de trabajo desde el día 1 de marzo de 2007, hasta el día 8 de abril de 2008, en que pasó por el Tribunal Médico y le declaró una incapacidad permanente parcial", lo cual estima que resulta del documento número 4 aportado por la demandada, consistente en demanda interpuesta por el propio actor sobre declaración de incapacidad permanente, aún cuando reconoce que la trascendencia de la adición "es relativa". Teniendo en cuenta, en primer lugar, que es doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 25 de febrero de 2003 , la relativa a que no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; en segundo lugar, que lo que invoca el impugnante para el rechazo de la modificación es, únicamente, su falta de trascendencia; y, por último, que la propia demandada alegó en el acto del juicio tal hecho (folio 69 de los autos), podemos acceder a lo que se solicita, por indiscutido, si bien haciendo constar que fue declarado en tal situación por resolución de la Entidad Gestora de 11 de abril de 2008.

Por último, el recurrente pretende que el hecho quinto, en el que el Juzgador concluye que la empresa adeuda al actor en concepto de compensación en metálico de vacaciones la cantidad de 414 euros, se sustituya por las cantidades y conceptos que se reclaman en la demanda, con sustento en el escrito rector de proceso, y en la demanda de conciliación, dado que en el indicado ordinal lo que se hace constar es predeterminante del fallo, "y como tal no puede admitirse, ya que el lugar para determinar las cantidades que se adeudan o no, es precisamente en los fundamentos de derecho explicando las cantidades reclamadas". La propia motivación de la pretensión aboca a su desestimación. En efecto, no es lugar adecuado el relato fáctico para hacer constar la indicada conclusión jurídica, lo cual únicamente genera que se tenga por no puesta, pero, como bien explica el recurrente, es en la fundamentación jurídica donde se deben analizar los conceptos reclamados y las razones de su estimación o no, y es precisamente lo que consta en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, siendo innecesario reproducir en la narración fáctica la pretensión que el trabajador deduce en su demanda, que por otra parte tampoco es documento hábil para propugnar con éxito una revisión fáctica. Dicho lo anterior, llama la atención la posición que mantiene la recurrente en la reclamación inicial, teniendo en cuenta la modificación fáctica propuesta en segundo lugar, en la que reconoce los periodos de baja laboral indicados, demanda en la que reclamaba las mensualidades completas de abril y mayo, y los cuatro días de junio, fecha en la que fue despedido, así como las partes proporcionales de pagas extras, a razón de 5/6 de la de verano y 5/12 de la de beneficios del año 2008, y los quince días de vacaciones.

SEGUNDO: En el segundo motivo de recurso, el recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 131 bis 3 de la Ley General de la Seguridad Social, párrafo segundo , artículo 41.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Badajoz, DOE de 6 de agosto de 2008 , y en concreto el artículo 29 , último párrafo en cuanto al devengo de las pagas extraordinarias.

Dejando a un lado el relato del que parte el recurrente en cuanto a lo que ya hemos expuesto -lo reclamado, las cantidades de las que se desistió, y la estimación parcial de la demanda- afirma el recurrente, en primer lugar, que el Juzgador solamente reconoce la cuantía relativa a la compensación en metálico de las vacaciones y nada dice sobre los 28 días de abril de 2008, puesto que considera que no los ha trabajado, y tampoco aclara la cuestión relativa a las pagas extraordinarias. Desde ese punto de partida el recurrente varia nuevamente la reclamación, afirmando ahora que se le adeudan los indicados 28 días, en cuantía de 928,63 euros, y no de 1.116,26 euros, cuantía esta última que modificaba la inicialmente interesada en la demanda, en la que reclamaba la mensualidad completa calculada con la inclusión de la prorrata de pagas extras. Y en esa explicación olvida primeramente que, según reconoce, en todo caso tampoco serían 28 días los que en principio habría de reclamar, pues el demandante causa alta laboral, según mantiene en esta sede, el 8 de abril de 2008 (fecha en la que pasa por el Tribunal Médico) y nueva baja formalmente el 28 de abril de 2008, aún cuando de forma subsidiaria ahora también pide que se le abonen en todo caso 20 días del mes de abril de 2008, manteniendo que dado que fue declarado en incapacidad permanente parcial, que no extingue la relación laboral, y que no es despedido hasta el 4 de mayo de 2008, la relación laboral estaba viva y debe abonarle el salario correspondiente. Olvida el recurrente un dato esencial para la solución de la cuestión que plantea, cual es que el trabajador no se incorporó a su puesto de trabajo tras ser declarado en incapacidad permanente parcial, lo que a la postre provocó el despido, razón por la cual, tal y como invoca el impugnante, teniendo a la vista el tenor del artículo 30 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , no ha generado derecho al salario que pretende, sin olvidar que es obligación del trabajador incorporarse a su trabajo, sin necesidad de ser requerido por la empresa. Tal y como mantiene el recurrido, es lo cierto y así resulta del relato fáctico de la resolución de instancia, teniendo en cuenta también la modificación del mismo, que el demandante no ha prestado servicios para la demandada desde el 1 de marzo de 2007, sin que a estos efectos tenga ningún tipo incidencia si subsiste o no la obligación de cotizar, en relación al alegato de infracción del artículo 131.bis de la LGSS , con lo que mal puede generar derecho al salario, sino al percibo de las prestaciones por incapacidad temporal que correspondan, que incluyen el prorrateo de pagas extras, pese a lo que mantiene el recurrente, en tanto que siendo responsabilidad el pago, no de la empresa, sino de la Entidad Gestora o Colaboradora, en el cálculo del mismo, por aplicación del artículo 129 de la LGSS en relación con el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , tales conceptos se incluyen en la base de cotización a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora del subsidio por incapacidad temporal. Y con ello damos respuesta a lo invocado en relación a las partes proporcionales de pagas extras, que se devengan, la de verano del 1 de enero al 30 de junio, y la de beneficios del 1 de enero al 31 de diciembre, puesto que el demandante no ha trabajado ni un solo día del año 2008, tal y como se deduce de lo hasta aquí expuesto. A mayor abundancia, teniendo en cuenta que tal dato no se ha pretendido adicionar al relato fáctico, citando ahora el folio 40 en el que consta el recibo de salario al que alude, en lo que respecta al pago de la paga de beneficios en la nómina de marzo de 2008, cierto es que el artículo 29 de la norma paccionada que cita determina el devengo de la paga de beneficios en la forma en que sostiene el recurrente, pero su pago, conforme al artículo 31 lo es dentro de la segunda decena del mes de marzo del año siguiente a aquél que se devenga.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO en nombre y representación de D. Calixto , contra la Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a la empresa DOR FAIDWEN, S.L, sobre reclamación de cantidad, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.