Sentencia Social Nº 232/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 336/2009 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000336/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 336/09

Sentencia número: 232/09

S.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 336/09 formalizado por el Sr. Letrado D. Félix Gutiérrez Encinas en nombre y representación de D. Luis contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número de MADRID, en sus autos número 996/08, seguidos a instancia del citado recurrente frente a "MARIA AUXILIADORA S.A." y "CLINIMAN SL", en reclamación por despido, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- La parte actora, Luis , ha prestado servicios a la demandada MARIA AUXILIADORA S.A., titular del Sanatorio del Dr. Inocencio , dedicado a la asistencia siquiátrica (doc. l y 2 actor, doc. 6 y 7 dda.), y situado en la Plaza Mariano de Cavia de Madrid, como auxiliar sanitario, con salario de 1.617,04 euros mes incluida prorrata (salario reconocido por la empresa y que corresponde a las nóminas por él percibidas en activo, ya que el que invoca el actor, de un mes determinado, mayo 2006, incluye atrasos salariales), con antigüedad desde 20.11.1989 y de alta en seguridad social por dicha empresa (informe vida laboral que aporta con la documental, doc. 17 actor), de la que era como representante de los trabajadores delegado de prevención (extremo reconocido por la empresa, y doc. 8 actor).

2.- En fecha 15 junio 2006 solicita excedencia por un año con efectos 30 junio 2006 (doc. 2 y 3 de la demanda) y prórroga por un año más al año siguiente hasta 30 junio 2008 (doc. 4 y 5 demanda).

3.- El 29 mayo pasado solicita reingreso que le fue denegado por inexistencia en ese momento de vacante debido al bajo nivel de ocupación hospitalaria y le ofrece únicamente cubrir vacantes de verano por vacaciones hasta septiembre (doc. 6 y 7 actor con la demanda).

4.- El 30 de junio solicita de nuevo vacante invocando el despido de otro trabajador, éste empleado de CLINIMAN SL y que no se había cubierto la plaza que dejó vacante al pasar a excedencia; la empresa se reitera en su anterior ofrecimiento (doc. 9-10 actor).

5.- El demandante interpone papeleta de conciliación por despido el 16.7.08 y el 4.8.08 se celebra conciliación, en la que la empresa se reitera en el ofrecimiento de cubrir vacantes de verano, y si hubiera otra plaza a partir de octubre se le ofrece igualmente, que el actor rechaza por ser temporal y en sustitución. La otra empresa, también demandada, alega que no tiene relación laboral con el actor.

6.- CLINIMAN SL (doc. 4 actor), cuyos cargos societarios son ostentados por familiares de la la familia De Inocencio , inicia actividades el 27.9.94 tiene como objeto social servicios de lavandería y planchado, limpieza de edificios y centros sanitarios, con domicilio en Roncesvalles 2 (el mismo edificio de la Clinica Dr. león, por una calle lateral, doc. 2 actor). María Auxiliadora SA es la propietaria del edificio y parcela (doc. 5 actor) y está constituida por personas en su mayor parte coincidentes con los anteriores los mismos familiares de la misma familia que la anterior (doc. 5). Su objeto social es el negocio de sanatorio y hospitalización (doc. 6). Maria Auxiliadora SA y Cliniman SL tienen concertada la limpieza, mantenimiento y cocina por medio de un contrato privado de 1.1.1995 y la segunda atiende estos servicios para la primera, si bien algunos trabajadores sanitarios, como el trabajador despedido en mayo pasado al que se hizo antes mención, figuran por cuenta de Cliniman, caso también del testigo que compareció a juicio y que fue contratado en 2004-5 como auxiliar sanitario sucesivamente por ambas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, apreciando de oficio la inadecuación del procedimiento por despido seguido, remito a las partes al procedimiento declarativo ordinario adecuado".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por "CLINIMAN SL".

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha veintitrés de enero de dos mil nueve, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4 de marzo de 2009 señalándose el día 18 de marzo de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Sr. Luis se formuló demanda de despido contra las empresas "MARÍA AUXILIADORA S.A." y "CLINIMAN SL", cuyo conocimiento correspondió al juzgado de lo social nº 30 de Madrid, el cual dictó sentencia en fecha 29/10/08 por la que, de oficio, apreció la excepción de inadecuación de procedimiento.

Recurre el actor con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- Se postula una triple modificación del relato fáctico fijado en instancia, con esta finalidad:

1ª) Añadir al sexto hecho declarado probado un párrafo que exprese: "Los trabajadores de ambas empresas "MARIA AXULIADORA S.A." y "CLINIMAN SL", se encuentran totalmente confundidos entre si en lo que realmente es, la CLINICA DOCTOR LEON, sin distinción alguna entre personal sanitario y no sanitario, prestando sus servicios bajo la misma dirección jerárquica, bajo el mismo cuadrante de libranzas y de vacaciones".

Esta adición se descarta por carecer de prueba que permita su acogida, dado que la invocada con tal fin en una parte no es idónea (testifical) y en el resto (contratos de trabajo y certificados de empresa) no evidencia el contenido que se le quiere atribuir, puesto que de ella no se deduce directamente la confusión organizativa empresarial de la que habla el recurso, y, por lo demás, el original de la sentencia ya refiere que, aparte de "María Auxiliadora SA", también "Cliniman SL" cuenta con algún trabajador sanitario, aunque el grueso de su plantilla se dedica a las actividades propias de la contrata de limpieza, mantenimiento y cocina suscrita entre ambas sociedades.

2ª) Añadir un séptimo hecho declarado probado que exprese: "La empresa Mª AUXILIADORA S.A. no ha cubierto la plaza dejada vacante por la excedencia del demandante, ni la ha amortizado legalmente".

Vuelve a invocarse a favor de esta revisión la prueba testifical y los documentos 8 a 11 del ramo de la actora, de los que tampoco se obtiene de forma directa el contenido que se les atribuye. Por tanto, no se acoge la petición objeto de estudio.

3ª) Añadir un octavo hecho declarado probado según el cual "El demandante, en el momento de acceder a la excedencia voluntaria, era delegado sindical, concretamente delegado de prevención de riesgos laborales, estando en la actualidad vigente el mandato al no haberse producido nuevas elecciones sindicales".

La sentencia de instancia ya nos dice que el recurrente tenía la condición de representante unitario de los trabajadores y delegado de prevención (no delegado sindical, como dice el recurso, con claro error en cuanto al contenido y régimen de una y otra figura jurídica), sin que los datos propuestos en el escrito de suplicación aporten nada relevante a tales hechos, ni adicionalmente, vengan justificados por la prueba que se cita en su favor, que vuelve a ser la misma que se invocara a propósito de la revisión del séptimo hecho declarado probado, y que merece igual valoración que la ya reseñada.

TERCERO.- Se acoge el recurso al apdo. c) del art. 191 LPL para "denunciar la infracción de la jurisprudencia", dicho lo cual la única sentencia del Tribunal Supremo que aparece referenciada es la de fecha 21/12/00 citada por el juzgador de instancia, respecto a la cual el recurso nos viene a decir que "con base en la misma doctrina jurisprudencial aplicada en la sentencia pero, en sentido contrario al señalado por el juez de instancia, esta parte considera que, efectivamente, la postura mantenida, tanto por CLINIMAN S.L. como por Mª. AUXILIADORA S.A. es una postura que denota clara e inequívocamente el rechazo de la existencia de la relación laboral entre las partes y, por tanto, es manifiesto que se ha denegado incondicionalmente la readmisión, lo que implica que la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido".

Para comprender esta afirmación hemos de hacer énfasis en que el juez de instancia ha acogido la excepción de inadecuación de procedimiento en razón a que consideró que el contrato de trabajo suscrito entre el Sr. Luis y "Mª Auxiliadora SA" quedó en suspenso por pase del trabajador a excedencia voluntaria y que la respuesta dada por dicha empresa a la petición de reingreso -concretada en los términos que recoge el cuarto hecho declarado probado- no supone ignorar el vínculo laboral existente entre las partes, sino negar la posibilidad de hacer efectivo ese reingreso, de forma que en estas circunstancias no cabe hablar de despido, según la doctrina que contiene la referida sentencia de 21/12/00 y las muchas otras que en ellas se citan.

El trabajador viene a decir que esa doctrina no es aplicable en su caso, pues "Cliniman SL" niega la existencia de vínculo laboral con él, pese a los importantes lazos jurídicos que le ligan con "María Auxiliadora SA", y que ambas empresas cuentan con plazas vacantes que pueden ser ocupadas por él, puesto que aquélla procedió al despido de un trabajador cuya plaza no ha sido cubierta, y que tampoco ha amortizado la plaza que ocupaba el recurrente cuando pasó a excedencia voluntaria.

CUARTO.- La doctrina que refiere el juzgado de instancia en cuanto a criterios procesales que llevan a la distinción entre ejercicio de acciones de despido y de reconocimiento del derecho a reingreso de trabajador excedente figura recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21/12/00 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 856/2000.) referida por aquél, al igual que en otras previas (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996, recurso 2507/1995; 19 de octubre de 1994 recurso 790/1994; 4 de abril de 1991, recurso 661/90 ) y posteriores a la misma. Entre estas últimas se encuentra la reciente sentencia de 22 noviembre 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2364/2006 ), en la que se dice:

"...la Sala no puede ignorar su reiterada doctrina, recogida ya en la sentencia de instancia, respecto a las situaciones de excedencia voluntaria y consiguiente reingreso del trabajador en la empresa.

En este sentido, se distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso.

Sobre la base de esta consolidada doctrina jurisprudencial no cabe la menor duda que la actitud adoptada por el Ayuntamiento de Estepona ante la solicitud de reingreso, oportuna y reiteradamente, formulada por el hoy demandante recurrente se encuadra en la segunda de las conductas señaladas, al contestar en dos ocasiones a la peticiones de reingreso al puesto de trabajo efectuadas por el trabajador, manifestándole que se carecía de puesto de trabajo adecuado a la sazón pero que se tomaba nota de su petición en el expediente personal y, en la última, dando la callada por respuesta, sin manifestar su voluntad de dar por extinguida la relación laboral.

Desde esta perspectiva enjuiciadora, el recurso necesariamente tiene que ser estimado, por cuanto, conforme a nuestro reiterado criterio jurisprudencial, la acción a ejercitar por el trabajador excedente es la de reconocimiento del derecho al reingreso y no, en cambio, la de Despido, como erróneamente declara la sentencia recurrida en contraste con la doctrina correcta que se recoge, en cambio, en la sentencia propuesta como término referencial".

Por lo tanto, el criterio de la sentencia impugnada es conforme a dicha doctrina y, en coherencia, no cabría hablar de despido.

QUINTO.- El hecho de que en este proceso sean dos las empresas demandadas y el recurrente afirme que, al negar una de ellas la existencia de vínculo laboral, está apuntando la necesidad de recurrir al proceso de despido para ver si tal relación existe no es un argumento que permita revocar la decisión de instancia. En este orden de cosas hemos de diferenciar con claridad dos cuestiones jurídicas independientes; una se refiere a la negativa de una empresa a asumir la posición de empleadora de un trabajador, sobre la base de que tal vínculo jurídico nunca ha existido; otra versa sobre la inexistencia de vínculo contractual entre un trabajador excedente y una empresa que reconoce haber tenido a dicho trabajador en su plantilla, aunque entiende que el vínculo se extinguió.

En este segundo caso, si el trabajador reclama su reingreso laboral y la empresa se lo niega por considerar que el vínculo se ha extinguido, la modalidad procesal a ejercitar será la de despido, porque éste es el supuesto al que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo a la que antes se ha hecho mención.

Lo que nada tiene que ver con el caso de las dos empresas codemandadas, de las que sólo una de ellas ha tenido en plantilla al trabajador excedente que pretende reincorporarse mientras la otra niega la existencia de vínculo laboral, porque en tal supuesto la problemática procesal que se genera no es distinta a la de cualquier litigio, sea de cantidad o del resto de materias laborales, en el que se dirime la atribución de responsabilidad empresarial.

Por lo tanto, en el presente litigio procede aplicar las reglas procesales específicas a las que hace mención la referida jurisprudencia y al amparo de las mismas se aprecia que la decisión de instancia es conforme a derecho.

Por lo que el recurso se desestima.

SEXTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número de MADRID , en sus autos número 996/08, seguidos a instancia del citado recurrente frente a "MARIA AUXILIADORA S.A." y "CLINIMAN SL", en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.