Sentencia Social Nº 232/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2489/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2489/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/004211

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0004211

SENTENCIA Nº: 232/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de febrero de 2.013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INELCO 2001 S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre (CNT), y entablado por Gines frente a FOGASA y INELCO 2001 S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

.

'PRIMERO.-El actor, D. Gines , ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 2/04/2.002, categoría profesional de oficial de 2ª, y salario mensual por importe de 1.397,73 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

SEGUNDO.-Las relaciones entre empresa y trabajador se rigen por el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalurgica de Bizkaia 2.008-2.011 (BOB 11 de febrero de 2.009).

La jornada correspondiente al año 2.009 son 1.710 horas efectivas en jornada partida.

TERCERO.-La empresa ha abonado al actor durante el año 2.010 las retribuciones que constan en las nóminas que obran en la prueba documental, que damos por reproducidas (doc. nº 1 actor).

CUARTO.-El actor permaneció en situación de IT desde el 4/03/2.010 al 12/03/2.010 y desde el 23/03/2.010 hasta el 21/04/2.010.

QUINTO.-El actor prestó servicios de enero a julio -salvo períodos de IT y vacacionales- en una obra en Vitoria y de agosto a diciembre en una obra en Derio, trasladándose para ello en un vehículo de la empresa desde su domicilio.

SEXTO.-Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 15 de septiembre de 2.011 , confirmada por Sentencia del TSJ País Vasco de 17/01/2012 se resolvió la pretensión del actor de horas extra correspondientes al año 2.009 y de dietas y tiempo de transporte hasta mayo de 2.010.

SÉPTIMO.-El 10/05/2.011 fue celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por D. Gines contra la empresa INELCO 2001, SOCIEDAD LIMITADA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo condenar y condenoa la empresa a abonar al demandante el importe de 1.834,52 euros. Por último, procede absolver al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en ejecución de Sentencia'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Gines reclama frente a la empresa Inelco 2001 SL el abono de 5.246,13 euros por los conceptos de exceso de jornada realizada durante el año 2010, dietas por desplazamientos a obras en Vitoria y Derio, compensación de tiempo invertido en los desplazamientos como horas extraordinarias, y diferencias salariales devengadas en el año 2010, de tal forma que reconoce a su favor la cantidad de 1.834,52 euros (1.213,47 euros en concepto de dietas devengadas entre los meses de junio y diciembre de 2010, y 621,05 por diferencias salariales), por la representación letrada de la empresa demandada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , persigue la impugnación de lo expuesto en el párrafo primero del fundamento de derecho cuarto al fijar el domicilio social de la empresa en la localidad de Getxo en lugar de en la de Loiu. Se postula que, acreditado el anterior dato con los poderes notariales, nóminas y documentos de ambas partes (aunque no los especifica en relación a los folios de las actuaciones), así como en las manifestaciones del propio trabajador y en la testifical desarrollada, y todo ello sobre la alegación de la existencia de un acuerdo entre la empresa y los trabajadores por el que no procedería el abono de las dietas cuando las obras desarrolladas se encontraran en un perímetro de 30 kms a la redonda respecto del domicilio social de la mercantil, la condena contenida en el fallo en materia de dietas debe quedar limitada a la cantidad de 337,77 euros (27 dietas x 12,51 euros/dieta), por las devengadas durante los meses de junio y julio por los trabajos desarrollados en Vitoria.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Pues bien, no puede prosperar revisión alguna en los términos referidos porque, aparte de que formalmente está mal planteada (se impugna el contenido del fundamento de derecho pero no se trata de rebatir el aspecto sobre el que se está disconforme con la inclusión de los extremos necesarios en el relato fáctico, es decir, el domicilio social de la empresa y el acuerdo alcanzado por esta con los trabajadores en relación al abono de las dietas), la confesión de parte y la prueba testifical resultan inhábiles a los fines revisorios pretendidos, sin que tampoco puede acogerse el dato del domicilio social de la mercantil en Loiu en base a la documental, puesto que existe prueba contradictoria en ese aspecto (es cierto que, por ejemplo, que en las nóminas figura el domicilio de la empresa en Loiu, pero también lo es que el domicilio de Getxo se recogió en sentencia del Juzgado que resolvió sobre una anterior reclamación del actor, sin que conste que la empresa manifestara nada al respecto, y que en el contrato de trabajo figura que el domicilio de la empresarial está en Getxo, sin que conste que posteriormente se hubiera experimentado el traslado a Loiu). En todo caso, no ha quedado suficientemente demostrada la existencia del acuerdo limitativo del abono de las dietas.

TERCERO.-En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se formula -invocando para ello la sentencia del TSJ de Canarias/Las Palmas de 25.1.2008 en relación con el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores - la oposición a la estimación de las dietas reclamadas entre agosto y diciembre de 2010 como consecuencia del trabajo desarrollado por el demandante en la obra de Derio.

Sostiene la empresa que, dado que se dedica a realizar instalaciones eléctricas, tratándose de una actividad que no puede ejecutarse desde su centro de trabajo, puede llegar a entenderse que el centro de trabajo del demandante es itinerante en función de donde radiquen las obras para las que es contratada, con la consiguiente inoperancia del abono de las dietas reclamadas. Pero en otro caso, aún admitiendo la procedencia del abono de las devengadas durante los traslados a la obra ejecutada en Vitoria, considera que no ocurre lo mismo con los desplazamientos realizados a la obra de Derio, localidad sita a escasos cinco minutos del domicilio de la empresa en Loiu, sin que por ello se generasen gastos adicionales para el trabajador. Por ello solicita que, en su caso, debe limitarse el abono de las dietas, por importe de 337,77 euros, por los desplazamientos realizados en los meses de junio y julio a la obra de Vitoria.

En relación a las dietas cuyo abono se debate, el art. 15.1 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia que resulta de aplicación dispone que 'los trabajadores que por necesidades de la empresa tengan que efectuar viajes o desplazamientos a población distinta a la que radica la empresa o centro de trabajo y que les impida efectuar comida o pernoctar en su domicilio, tendrán derecho a percibir, independientemente del salario, dietas por los siguientes conceptos: ... (establece distintos valores según se trate de dieta completa para salida de 7 días o menos, dieta completa para salida de más de 7 días, comida, cena y desayuno)'.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 5.11.1986 , dictada en casación, ya estableció, interpretando el art. 14 del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia entonces vigente (con igual redacción al art. 15 del actual Convenio antes transcrito), la necesidad de dar distinto tratamiento a las figuras del desplazamiento y del traslado, de forma que, mientras que el desplazamiento existe cuando, por orden de la empresa, el trabajador tenga que ir, durante cualquier período de tiempo, a población, localidad o lugar distintos de aquél en que habitualmente presta sus servicios o donde radica la empresa, fábrica, taller o centro de trabajo, para ejecutar tareas o servicios propios de su categoría profesional y para los que fue contratado, de modo que si el trabajador no puede efectuar sus comidas principales ni pernoctar en su domicilio o residencia ordinarios diariamente, esa situación le da derecho a percibir de la empresa las dietas o compensaciones económicas de desplazamiento que reglamentariamente estén establecidas, siendo el fundamento, naturaleza, carácter y fin de las mismas cubrirle los gastos que lleva consigo, en el traslado, aunque tiene de común con el desplazamiento el ser por orden de la empresa y el cambio de localidad para continuar trabajando por cuenta de la misma, la diferencia está en que dicho cambio es permanente e implica el cambio de la residencia habitual del trabajador, de forma que la circunstancia de no efectuar las comidas principales ni pernoctar donde normalmente lo hacía antes es por hacerlo, definitivamente, en el nuevo lugar a que fue destinado, no confiriendo el derecho a dietas, por no ser el cambio temporal, provisional o transitorio, sino el derecho a indemnización por una sola vez y consistente, en términos generales, en el abono de los gastos de viaje, propios y de familiares, del transporte de muebles y enseres y a facilitarle vivienda o abonarle la diferencia de alquiler que existiera entre el que pagaba y el que hubiera de pagar, derivándose de esa distinta naturaleza que sean también diferentes los requisitos legales para su concesión.

Y sentado lo anterior, la misma sentencia continúa diciendo que, para que nos encontremos ante supuestos de servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes es necesario que se haya efectuado la contratación haciendo constar específicamente que se contrata para prestar los servicios en determinadas localidades, pero no así cuando el trabajador fue contratado expresamente para prestar sus servicios en un centro determinado y posteriormente se le desplaza a localidad distinta de la que fue contratado y no se le modifica en nada sus condiciones de trabajo, percibiendo por tanto el mismo salario sin compensación alguna por los mayores gastos que ha de realizar al tener que efectuar las comidas y pernoctar fuera de su domicilio habitual, señalando que es claro que esa situación ha de ser compensada, si otra cosa no se pactó, con el importe de las dietas reglamentarias.

Así, sin que el contenido de la cláusula adicional del contrato de trabajo suscrito entre las partes, que dispone que 'el trabajador podrá ser trasladado a cualquier centro de trabajo', sea equiparable a una contratación específica para la prestación de servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exijan cambios de residencia, que es a la que se refiere el art. 40.1 del ET en la redacción vigente en el año 2010 al que se contrae la reclamación, a falta de una mayor especificidad en aquél contrato de trabajo, no puede acogerse la primera pretensión de la recurrente de que no procede el abono de dieta alguna en base al carácter itinerante o móvil del centro de trabajo del actor.

Y en cuanto a la pretensión subsidiaria del recurso, tampoco puede ser acogida porque, sustentada en que la obra de Derio distaba apenas cinco minutos del domicilio social de la empresa (incluso del domicilio particular del demandante se llega a decir en algún momento), sin que dicho extremo, tal como hemos señalado al denegar la revisión fáctica interesada, haya llegado a demostrarse, así como tampoco el aludido acuerdo entre la empresa y los trabajadores de no proceder al abono de las dietas cuando la obra se encontrara dentro de un perímetro de 30 kms a la redonda respecto del domicilio social de la mercantil, debemos concluir que, habiéndose efectuado el reconocimiento de las dietas al actor por sus desplazamientos a las obras de Derio y Vitoria de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del Convenio, previa desestimación del recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha consignado para recurrir el depósito y la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas ( art. 235-1 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 480 euros, con pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme ( art.204-1 y 4 LRJS )

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Inelco 2001 SL frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bizkaia, dictada el 18 de abril de 2012 en los autos nº 421/2011 sobre cantidad, seguidos a instancia de D. Gines contra la mercantil recurrente y el Fondo de Garantía Salarial, confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 480 euros, con pérdida de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2489/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2489/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.