Sentencia SOCIAL Nº 232/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 20/2017 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2016/0009561

Procedimiento Recurso de Suplicación 20/2017

MATERIA:DERECHO A ANTIGÜEDAD/TRIENIOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 242/16

RECURRENTE/S: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

RECURRIDO/S: Dª Nicolasa

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 232

En el recurso de suplicación nº20/17interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación deAGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de los de MADRID, de fecha 27 DE MAYO DE 2016 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº242/16del Juzgado de lo Social nº39de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Nicolasa contra,AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIAen reclamación deDERECHO A ANTIGÜEDAD/TRIENIOS,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE MAYO DE 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:ESTIMANDOPARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Nicolasa contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, debo declarar y DECLARO el derecho de la demandante al reconocimiento de una antigüedad en la Administración demandada a partir del día 14 de abril de 2008, y el correlativo derecho a la generación de los derechos económicos correspondientes a partir de la misma (trienios), por cada tres años naturales que se vayan cumpliendo desde la fecha arriba señalada, debiendo ser calculado el valor económico de cada trienio devengado en proporción al tiempo de prestación efectiva de los servicios acreditado a lo largo del mismo, CONDENANDO A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR TALES DECLARACIONES, asumiendo cuantos efectos actuales y futuros se deriven de las mismas.

SE DESESTIMAN EL RESTO DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS POR LA DEMANDANTE.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Nicolasa , presta servicios por cuenta y orden de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, desde el día 14 de abril de 2008, bajo la categoría profesional de Auxiliar de Administración e Información (hechos no controvertidos y acreditados mediante los documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la demandante).

SEGUNDO.- La relación laboral constituida por las partes se ha manifestado sucesivamente a través de los contratos de trabajo que se relacionan a continuación:

Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, celebrado el 14 de abril de 2008 y finalizado el 8 de julio de idéntico año, para la prestación de servicios de apoyo al contribuyente en la campaña de la Renta del ejercicio 2007, bajo la categoría profesional de auxiliar de administración e información. (Documento número 3 del ramo de prueba de la demandante).

Contrato de trabajo indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos, concertado el día 6 de febrero de 2009 con idéntica categoría profesional y objeto que el anterior. Dicho contrato, que se celebró tras la superación por la trabajadora de las correspondientes pruebas selectivas, es el que permanece en vigor en la actualidad. (Documento número 4 del ramo de prueba de la demandante).

TERCERO.- En la cláusula PRIMERA del contrato actualmente vigente se manifiesta que el mismo se concierta 'para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo, consistentes en labores de asistencia al contribuyente, dentro de la actividad cíclica intermitente de Campaña de Renta, cuya duración estimada será entre 1 y 5 meses', estableciéndose en la cláusula SEGUNDA el sistema de llamamiento de los trabajadores para cada campaña de la Declaración de la Renta.

Del mismo modo, la cláusula CUARTA de tal documento señala que 'el presente contrato se concierta por tiempo INDEFINIDO, iniciándose la relación laboral con fecha 6 de febrero de 2009,si bien los efectos de la misma sólo comprenderán los periodos trabajados desde dicha fecha'.

CUARTO.- Desde que se inició la relación laboral con la Administración demandada, la demandante ha prestado servicios efectivos para la misma durante los periodos de tiempo que se relacionan a continuación (hechos no controvertidos y acreditados mediante el documento número 1 del ramo de prueba de la demandante):

Año 2008: Desde el 14 de abril hasta el 8 de julio.

Año 2009: Desde el 20 de marzo hasta el 9 de julio.

Año 2010: Desde el 5 de abril hasta el 8 de julio.

Año 2011: No existió prestación de servicios.

Año 2012: Desde el 10 de abril hasta el 10 de julio.

Año 2013: Desde el 2 de abril hasta el 9 de julio.

Año 2014: Desde el 1 de abril hasta el 8 de julio.

Año 2015: Desde el 7 de abril hasta el 8 de julio.

Lo anterior totaliza un periodo acumulado de servicios efectivos de 2 años, 4 meses y 8 días (folio 10 de los autos).

QUINTO.- Con fecha 27 de noviembre de 2015 la trabajadora formuló reclamación administrativa previa ante la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, solicitando el reconocimiento de su antigüedad a partir del día 14 de abril de 2008, computándose para ello la totalidad del tiempo transcurrido desde aquella fecha, con inclusión de los periodos de inactividad, a los efectos del devengo de los trienios correspondientes y a los efectos del acceso a los diferentes sistemas de promoción profesional. (Folios 7 a 9).

SEXTO.- Mediante resolución de fecha 8 de enero de 2016, la AGENCIA ESTATAL DE ADMINSITRACIÓN TRIBUTARIA desestimó dicha reclamación (Folios 10 a 24).

SÉPTIMO.- La relación laboral constituida por las partes se rige por el Convenio Colectivo del personal laboral de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (hechos no controvertidos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el díaocho de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda de la actora, quien presta servicios para la Agencia Estatal Tributaria (AEAT) como trabajadora fija discontinua, declarando su derecho a que le sea computada antigüedad desde el 14-4-2008, con la retribución correspondiente a los trienios devengados a partir de entonces, cuya cuantía se habrá de calcular en proporción al tiempo efectivo de servicios. Este pronunciamiento se recurre en suplicación por el Abogado del Estado, a través de un motivo, amparado en el art. 193, c) de la LRJS , y en el que se citan como normas infringidas los arts. 15.8 del ET , 30 Y 67 del Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT , 14 de la CE , y de la jurisprudencia aplicable al caso.

Conforme al art. 30.1 del Convenio Colectivo referido, 'los periodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computarán a efectos de antigüedad como trabajadores de la Agencia Tributaria a todos los efectos'.Y a tenor de su art. 67.1:Antigüedad: Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengaran a partir del dia primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio.

Para fijar el cómputo de tiempo de los nuevos trienios a devengar, se considerara como fecha inicial la del reconocimiento del último vencimiento del complemento de antigúedad perfeccionado(...).

Con arreglo a estas normas, la condición de fijo discontinuo conlleva como efecto que el tiempo de servicios prestados que ha de tenerse en cuenta para computar la antigüedad, ha de entenderse referido exclusivamente al de trabajo efectivo, sin computarse el de inactividad. En el caso de la actora, el inicio del cómputo data del 14-4-2008, y desde entonces acredita, según se declara en el ordinal cuarto, no cuestionado, un total de 2 años, 4 meses y 8 días de servicios efectivos, siendo esta la cifra que en orden a la correcta aplicación de los preceptos del Convenio citados, ha de regir para determinar los trienios, conforme vayan devengándose y, consecuentemente, el valor económico respectivo. En cualquier caso, la dicción de la norma paccionada- art. 67.1- es bien clara y significativa al conectar el complemento de antigüedad con la prestación de servicios efectivos, siendo obligado atenerse al significado propio del término, ex arts. 3.1 y 1281 del Código Civil , en la medida en que efectivo quiere decir real y verdadero, y en su acepción referida al trabajo, este adquiere tal cualidad cuando no se encuentra interrumpido por períodos de inactividad, con base en hechos o circunstancias que no la hacen posible.

El criterio sostenido por esta misma Sala y Sección es proclive a la pretensión del Organismo recurrente, como así consta en sentencias de 31-10- 2016 (rec. 689/2016 ) y 5-12-2016 (rec. 812/2016 ) y, entre las más recientes, por el TSJ de Murcia, de 11-1-2017 (rec. 617/2016 ) en supuestos idénticos al actual. En la sentencia referida de 31-10-2016 se dice:

'PRIMERO.-Las actoras de este proceso han prestado servicios para la Agencia Estatal Tributaria (en adelante 'AET') en virtud de diversos contratos temporales, habiendo formulado demanda contra esa empresa solicitando ' se reconozca a los comparecientes el derecho a que le sea computada la antigüedad por años naturales tanto a efectos económicos (de reconocimiento de trienios) como de promoción profesional, y en su defecto desde la fecha 14 de abril de 2009 fecha del último contrato de trabajo, con sus intereses legales correspondientes y con los demás derechos económicos y administrativos derivados del desempeño del indicado puesto de trabajo junto con todos los pronunciamientos favorables'. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid de fecha 10 de mayo de 2016 se resolvió estimar la primera de las peticiones indicadas y desestimar la segunda. La 'AET' ha recurrido en suplicación, formulando a tal efecto un único motivo, que ampara en el apdo. c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-La decisión estimatoria de instancia se asienta, básicamente, en la aplicación de la doctrina contenida en un Juzgado de lo Social y un Tribunal Superior de Justicia que, a su vez, dicen aplicar las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002 (rec. 1886/02 ) y 11 de junio de 2014 (rec. 1174/15 ), en función de las cuales deducen que los trabajadores fijos discontinuos, como es el caso de las actoras, no dejan de ser una modalidad de contrato a tiempo parcial y, por tanto, sus derechos no pueden ser distintos a los de los trabajadores a jornada completa, de forma que carece de causa objetiva el que el cálculo del complemento de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos se calcule sólo en función del tiempo de trabajo efectivo, ya que con esta fórmula tardan más tiempo en cumplir el periodo mínimo requerido para el devengo de un trienio y reciben una cantidad inferior a la de los trabajadores a jornada completa, pues sólo devengan trienios en el periodo de servicios efectivos.

El recurso de la 'AET' cuestiona esa interpretación, que considera contraria a las reglas de cuantificación del complemento de antigüedad, conforme resulta del art. 25 ET , en conexión con los arts. 30 y 67 del convenio que rige la relación laboral ente las partes procesales. Al mismo tiempo rechaza que las sentencias del Tribunal Supremo en que se apoya la juzgadora de instancia conduzcan a la solución que se ha extraído a partir de ellas, en la medida que resuelven cuestiones distintas a la suscitada en el presente proceso, la cual, por el contrario, sí se corresponde plenamente con lo decidido en la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía/Sevilla de 20 de junio de 2015 , basada en la aplicación del principio de proporcionalidad, tal como ha sido entendido en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2016 (rec. 1174/13 ) y 20 de noviembre de 2014 (rec. 1500/13 ).

Por su parte el escrito de impugnación del recurso mantiene que, en orden a dirimir la controversia de autos, ' que la primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio; pero cuando como en este caso dicha norma no contiene los criterios específicos en orden a distinguir cuáles sean los beneficios a los que corresponde el reconocimiento pleno y en los cuáles procede un reconocimiento proporcional, no cabe sino acudir a lo establecido en el art. 12.4 d) del ET '. De este último precepto extrae esa parte procesal que el cómputo de la antigüedad ha de hacerse desde el comienzo de la relación laboral a todos los efectos.

TERCERO.-El complemento salarial de antigüedad ha sido regulado, tanto en el texto del Estatuto de los Trabajadores aplicable antes de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, como en éste, en iguales términos: ' El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual '.

Por tanto, tal como ha venido resaltando la jurisprudencia desde que entró en vigor la Ley 11/94, que fue la disposición que dio la transcrita redacción a dicho precepto, ' La primera norma a la que cabe acudir son las propias disposiciones del Convenio' (por todas, STS 15/9/06, RCUD 103/05 ). En consecuencia, veamos qué dispone el convenio de la 'AET' en materia de antigüedad de trabajadores fijos discontinuos, ya que así ha calificado la sentencia de instancia a la relación que mantienen las partes procesales, sin que ninguna de éstas haya cuestionado en recurso tal extremo.

CUARTO.-En su redacción original el convenio acordaba:

'Articulo 30. Trabajadores fijos discontinuos.

Régimen aplicable.

Los trabajadores fijos discontinuos se regirán por lo establecido en el presente Capitulo. En lo no previsto en el mismo, les será de aplicación lo establecido, con carácter general, en el presente Convenio, siempre que no sea contradictorio con las características de este tipo de contratación. En concreto, a estos trabajadores les será de aplicación el mismo régimen de incompatibilidades que al resto del personal laboral de la Agencia Tributaria , debiendo dar cumplimiento del mismo desde el primer día de prestación efectiva de servicios en cada campana a la que sean llamados.

Los trabajadores fijos discontinuos prestaran servicios en el ámbito territorial al que venga referenciado su contrato de trabajo, sin perjuicio de la posibilidad de prestar servicios en otros ámbitos de manera voluntaria y en el supuesto de que no existan suficientes trabajadores fijos discontinuos en el nuevo ámbito territorial, de acuerdo con el procedimiento que establezca la Administración y la representación de sus trabajadores. La duración de las campanas, el número de trabajadores requeridos por cada una de ellas y la distribución por Delegación de dichos trabajadores será la establecida previamente a cada campaña por la Agencia Tributaria . Los periodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computaran a efectos de antigüedad como trabajadores de la Agencia Tributaria a todos los efectos. (...)

3. Retribuciones. Vacaciones y permisos: Las retribuciones a percibir por los trabajadores fijos discontinuos serán proporcionales a los días trabajados. Igualmente, la duración de las vacaciones y otros permisos será proporcional al tiempo de servicios efectuados y se disfrutaran en los términos establecidos en el convenio y de la forma más adecuada a las características de esta contratación'.

Posteriormente, por acuerdo de la Comisión Negociadora del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Agencia Tributaria , en su reunión de treinta de septiembre de 2009, se decidió modificar la redacción de dicho art. 30 , si bien esta rectificación no afectó a su párrafo tercero.

Por su parte el artículo 67, al regular las retribuciones de carácter personal señala en su apartado 1, párrafos primero a tercero:

'1. Antigüedad: Este complemento está constituido por una cantidad fija de 24,86 euros mensuales, que se devengaran a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio. Para fijar el cómputo de tiempo de los nuevos trienios a devengar, se considerara como fecha inicial la del reconocimiento del último vencimiento del complemento de antigüedad perfeccionado.

A efectos de antigüedad se tendrán en cuenta los servicios prestados por los trabajadores en el ámbito de la Administración General del Estado como funcionario de carrera, interino y en prácticas, personal eventual, contratado laboral fijo, contratado laboral fijo discontinuo, contratado laboral temporal o contratado administrativo'.

Por lo tanto, los términos de la regulación convencional del complemento de antigüedad son claros: se devenga en función del tiempo de servicios efectivos. En coherencia, si ley y jurisprudencia sientan que el régimen de ese complemento es el establecido en convenio, a falta de otro distinto estipulado en contrato, la conclusión no es otra sino que el cómputo del periodo de servicios a efectos de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos corresponde al tiempo de servicios efectivos prestados por éstos.

QUINTO.-Las sentencias del Tribunal Supremo que la juzgadora de instancia toma como referencia para resolver no dicen nada distinto a lo indicado.

Así, la lectura de la sentencia de 11 de noviembre de 2002 (RCUD 1886/02 ) evidencia que lo estimado en esa resolución fue el cómputo de los servicios efectivamente prestados a efectos del premio de antigüedad. Es decir, concede lo mismo que establece el convenio aplicable a las actoras y reconoce la 'AET'. En ningún caso dice que se les compute a efectos del complemento de antigüedad todo el tiempo transcurrido desde que suscribieron el primero de esta clase de contratos con su empresa.

Por su parte la sentencia del TS 11 de junio de 2014 (RCUD 1174/13 ) destaca que el concepto de antigüedad tiene diferente alcance en función de los distintos aspectos que engloba la relación laboral, pues ' Como decíamos en la STS/4ª de 15 marzo 2010 (rec. 90/2009 ), 'La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato, ...'. Estamos aquí ante la necesidad de precisar el alcance del concepto ' antigüedad' en relación al complemento salarial que el convenio establece '. Fijada esta base, continua diciendo el Tribunal Supremo que, dado que en el supuesto de ese litigio se estaba ante trabajadores indefinidos de carácter discontinuo y que el precepto convencional aplicable no contenía regla específica alguna respecto de esta modalidad de contratación de duración indeterminada, el régimen de esos trabajadores no podía equipararse al de los trabajadores temporales, sino que sería el propio de los trabajadores indefinidos, de modo que ' a aquellos trabajadores temporales que vuelven a ser contratados se les computarán, a los efectos de trienios, todas las rupturas del vínculo inferiores a tres meses' . Por tanto, lo que aplica esta resolución es la denominada 'teoría esencial del vínculo' a efectos de fijar la duración de una relación laboral, pero no resuelve que a los trabajadores fijos discontinuos se les fije el complemento de antigüedad computando períodos distintos a los de servicios efectivos.

SEXTO.-Además, en la sentencia que acabamos de referir se contienen otros puntos relevantes:

1) Destacar la pluralidad de aspectos que tiene el tiempo de trabajo en el desarrollo de la relación laboral.

2) Recalcar que el cómputo del tiempo de trabajo a efectos del complemento de antigüedad es el fijado en convenio, que no tiene por qué coincidir con el inicio del primero de los contratos, como tampoco se considera a efectos del cálculo de la indemnización en caso de despido improcedente, aun cuando ese inicio sí se tome como referencia a efectos de la duración de la relación laboral, salvo periodos de interrupción relevante de servicios.

Al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 y 23 de octubre de 1995 señalaron que el régimen del trabajador fijo discontinuo tiene como consecuencia que la indemnización por despido deba fijarse teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de servicios acreditados en las respectivas campañas. De igual modo resuelve la doctrina de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, según vemos en diversas resoluciones del de Canarias/Tenerife ( sentencia 17/2/11, rec. 1047/2010 ) País Vasco ( sentencia de 10/3/10 -rec. 102/2010 - y las que en ella se citan de Cataluña, Navarra y el propio País Vasco).

SÉPTIMO.-El art. 12. 4.d) ET no obliga a calcular el complemento de antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos como si de trabajadores de jornada a tiempo completo se tratase. El precepto acuerda:

'Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado '.

La norma sienta la regla de proporcionalidad de derechos del trabajador temporal respecto al trabajador a jornada completa, lo cual debe entenderse en el sentido que marca la STS de 15 de septiembre de 2006 (RCUD 103/05 ), según la cual:

'Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 de la CEE, pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, ésto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición'.

Esta interpretación es del todo acorde con la que mantiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como vemos en sentencia de 8 de noviembre de 2012 (asuntos acumulados C 229/11 y C 230/11), donde se abordó la adecuación al Derecho europeo de la normativa nacional de un Estado miembro, en cuanto permitía la reducción del derecho a vacaciones anuales retribuidas en función de la reducción del tiempo de trabajo, concluyendo que ' El artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a disposiciones o prácticas nacionales, como un plan social negociado entre una empresa y su comité de empresa, conforme a las cuales el derecho a vacaciones anuales retribuidas del trabajador con reducción del tiempo de trabajo se calcula conforme al principio de pro rata temporis'.

Pues bien, si tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de Luxemburgo entienden que determinadas condiciones laborales del trabajador con contrato a tiempo parcial se fijan en proporción al tiempo de jornada que realizan y que ello no supone trato discriminatorio alguno con respecto a los trabajadores a jornada completa, hemos de concluir que procede aplicar en sus propios términos el art. 67.1 del convenio que regula la relación laboral entre las partes procesales cuando establece que el cálculo del complemento de antigüedad se haga en función del tiempo de servicios efectivos prestados.

OCTAVO.-Ésta es la solución mantenida por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en supuestos donde se planteó problemática similar a la de los presentes autos si bien en referencia a otros colectivos de trabajadores.

Es el caso de la sentencia de once de noviembre de 2011 (rec. 774/11 ): 'Por supuesto que como antigüedad en la empresa debe estarse a la fecha de inicio de la prestación laboral de servicios de carácter discontinuo de cada uno de los actores, o sea, el día en que los mismos comenzaron a trabajar en la primera campaña anual de prevención, vigilancia, detección y extinción de incendios forestales en esta Comunidad. Mas, esto no quiere decir que, a afectos de cómputo del complemento salarial de antigüedad, haya de tomarse en consideración todo el tiempo transcurrido desde entonces, incluidos los lapsos temporales de inactividad entre campaña y campaña, al igual que sucede a la hora de calcular la indemnización legal que les vendría atribuida en caso de despido improcedente. Así lo tiene entendido la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1.997 (RJ 1997, 2250) (recurso nº 2.827/96 ), recaída también en función unificadora, a cuyo tenor: '(...) En el siguiente motivo del recurso vuelve a denunciarse la infracción del artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) para negar a los trabajadores fijos discontinuos, a los efectos de antigüedad, el cómputo del tiempo que permanecen en inactividad. Según la recurrente la nueva redacción del artículo dada por la ley 11/94 (RCL 1994, 1422, 1651) condiciona el derecho a la promoción económica, que el complemento de antigüedad implica, al trabajo realmente desarrollado. La segunda de las peticiones deducidas en el conflicto, que aceptó la sentencia impugnada, se refería a los trabajadores fijos discontinuos: que se les compute, a los efectos del artículo 43 del Convenio, el tiempo que permanecen en inactividad. No obstante, este artículo no ampara la pretensión de los demandantes, ya que lógicamente el tiempo de trabajo desarrollado no es equiparable al de actividad, lo que no implica que el trabajo discontinuo no se refleje en el concepto de antigüedad (...). Una cosa es período de vigencia del contrato discontinuo y otra el de actividad real del mismo que se tendrá en cuenta a efectos de antigüedad' (el énfasis sigue siendo nuestro)'.

Y es el caso también de la sentencia de ocho de octubre de 2012 (rec. 6372/2011 ), que reitera la doctrina que se acaba de transcribir, diciendo 'Hemos de significar que la antigüedad es un concepto jurídico complejo, ya que no es lo mismo la antigüedad en la empresa, entendida ésta como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento retributivo de antigüedad, o bien, lo que también es distinto, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada'.

NOVENO.-Difícilmente cabe que las trabajadoras recurridas hagan objeción a esta doctrina, desde el momento en que han dejado de recurrir la decisión de instancia por la que se les denegaba el cómputo de la totalidad de todo el tiempo transcurrido desde el primero de sus contratos con la 'AET' en orden a su promoción profesional.

Como tampoco puede negarse que no son admisibles los argumentos de la sentencia de instancia según los cuales, si no se calculase el complemento de antigüedad en la forma pedida por las actoras, éstas sufrirían un doble gravamen en comparación con el trabajador a tiempo completo: 'tardar más tiempo en cumplir el periodo necesario para tener derecho al complemento y la cantidad recibida es inferior pues el complemento sólo se devenga durante el tiempo de ocupación'.

Frente a la primera de esas afirmaciones hemos de decir que el hecho de tardar más tiempo en devengar los trienios es sólo la lógica consecuencia de no trabajar todos los días que lo hacen los trabajadores a jornada completa, lo que da oportunidad a los trabajadores fijos discontinuos a realizar otras actividades laborales en distintas empresas y computar esos servicios a efectos del correspondiente complemento de antigüedad en ellas.

Frente a la segunda afirmación se impone la propia lógica de la relación laboral: es obvio que los trabajadores fijos discontinuos sólo pueden recibir el complemento de antigüedad los días que trabajan, al igual que el resto de partidas salariales, a menos que se pretenda que el principio de equiparación con los trabajadores a jornada completa incluye percibir salario por días no trabajados.

En suma, se aplica el convenio en sus propios términos, pues, de haberse querido modificar el régimen de devengo de trienios de los fijos discontinuos, así se hubiese hecho, tal como aconteció con otros aspectos de su relación laboral a raíz del citado acuerdo de la comisión negociadora del convenio de 20 de septiembre de 2009. Se estima el recurso.'

En la sentencia citada de 5-12-2016 se concluye:

(...)

QUINTO.-Con arreglo a los razonamientos precedentes se ha de estimar el recurso del Abogado del Estado. Cabría insistir en que el cómputo de los intervalos sin prestación de servicios constituiría un beneficio sin causa alguna para los trabajadores fijos discontinuos, teniendo en cuenta que durante esos períodos pueden estar empleados en otra empresa, o percibiendo prestaciones por desempleo, por lo que no se justifica que sean computables para el devengo de trienios - o para la promoción profesional - en la AEAT, lo mismo que ocurre, por otra parte, con otras situaciones de interrupción en la prestación de servicios como la excedencia. Por ello se ha de estimar el recurso de la AEAT'.

SEGUNDO.-En virtud de todo lo que antecede, se estima el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de MADRID en fecha 27-5-2016 , autos 242/2016 seguidos a instancia de Dª. Nicolasa , y con re vocación de la misma, desestimamos la demanda que dio origen a las actuaciones, absolviendo al Organismo demandado de los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 0020/17que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 20/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.