Sentencia SOCIAL Nº 232/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 2/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (IAA) Nº: 2/2018

SENTENCIA Nº: 232/2018

En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:IMPUGNACIÓN ACTO ADMINISTRATIVO: SANCIÓN POR INFRACCIÓN SOCIAL, seguidos entre partes:

Como demandante la empresaSTOCK UNO GRUPO DE SERVICIOS S.L., que comparece representada por el Letrado Sr. Juan Ignacio Cerrato Serrano.

Como demandada laCONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que comparece representada por la Letrada Sra. Adela Roces Llaneza.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29-12-17, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicita se dicte sentencia por la que se declare la Revocación del Acta de Infracción nº NUM000 de 14 de junio de 2017, y por consiguiente el procedimiento sancionador, por no haber incurrido la mercantil Stock Uno S.L. en ningún incumplimiento laboral.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 23-4-18, la parte actora se ratificó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba propuesta con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones. Se aportó prueba documental.

Hechos

1º)La ITSS de Asturias levantó el 25-V-17 Acta de Infracción NUM000 frente a la empresa Stock Uno Grupo de Servicios S.L. proponiendo la imposición de una sanción de 3126,00 € a la hoy demandante.

Formuladas alegaciones en plazo al Acta y tras recabarse información de la ITSS actuante en relación a las mismas, emitida el 24-10-17 en los términos que en autos constan al folio 181 útil, se dictó resolución el 27-10-2017 por el Consejero de Empleo, Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias, por la que se confirmaba el Acta de Infracción NUM000 , resolución que agotando la vía administrativa remitía a la empresa a interponer demanda ante la jurisdicción social, sin perjuicio de la posibilidad de interponer potestativo recurso de reposición.

El 31-X-17 fue notificado a la empresa que en el plazo de 2 meses presentó demanda el 29-12-17.

2º)El Acta de Infracción que obra en autos a los folios 58 a 72 útiles se da aquí por reproducida, si bien reseñándose que la misma concluye lo siguiente:

'Todo ello supone que la empresa ha impuesto a los trabajadores unas condiciones inferiores a las fijadas legal y convencionalmente porque ha venido aplicando desde septiembre del 2015 un convenio colectivo de empresa que había sido declarado nulo por sentencia de la Audiencia Nacional, sentencia que debe ser ejecutada provisionalmente en virtud de lo dispuesto en el articulo 166 de la Ley de Jurisdicción Social, y continúa aplicándolo con posterioridad a enero del 2017 a pesar de que el Tribunal Supremo confirma la nulidad del citado convenio de empresa (únicamente a dos trabajadores, Marisa y Martina se les viene aplicando el convenio colectivo de reposición). No se notifica a los trabajadores ni la nulidad del convenio de empresa ni cual es el convenio colectivo aplicable, únicamente cuando por la Inspección de Trabajo se requiere a la empresa la aplicación del convenio colectivo de reposición, ésta refiere que sería aplicable el convenio colectivo de empresas de promoción, degustación, merchandising y distribución de muestras (BOE 7 de mayo de 1988) en virtud del principio de unidad de empresa, lo refiere como hipótesis, no como realidad concreta, ya que como se comprueba mediante el examen de las nóminas de enero y febrero del 2017 no se ha procedido a su aplicación ya que continúa sin abonar el plus de transporte a los trabajadores contratados con posterioridad a marzo del 2014 y sin calcular el plus de antigüedad por trienios. No es la funcionaria actuante la que debe determinar el convenio colectivo aplicable, pero en este caso la propia empresa señala que debería ser aplicable el citado convenio de merchandising, por tanto desde septiembre del 2015 debería haber venido aplicando el citado convenio en todos sus puntos.

A estos efectos, hemos de estar a lo dispuesto enlos artículos 6.4 y 7 apartados 1 y 2 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 , por el que se publica el Código Civil (Gaceta de 16 de agosto de 1889):

Artículo 6.4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

Artículo 7 apartados 1 y 2. Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto, o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para terceros, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales, administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

El establecimiento de condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueran contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la ley del ET , salvo que proceda su calificación como muy grave, constituye infracción en materia laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8), por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4.2 f , 8.5 , 26 , 82 y 84.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 24), en relación con el artículo 2 apartados 1 y 2 del Real Decreto 1659/1998 de 24 de julio , por el que se desarrolla el artículo 8.5 en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo (BOE 12 de agosto de 1998 ), y articulo 166.2 de la Ley 36/2011 de Jurisdicción Social .

Los hechos relatados constituyeninfracción GRAVE en materia laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 7.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto .

La sanción se propone en sugrado MÁXIMO tramo INFERIOR, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39.1 y 40.1.b del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto , teniendo en cuenta como circunstancias agravantes de conformidad con el artículo 39.2 del mismo texto legal la negligencia e intencionalidad de la empresa ya que al no abrir códigos de cuenta de cotización en la provincia de Asturias impide determinar a la Administración los trabajadores que realmente han prestado servicios en la provincia y las condiciones laborales aplicables a los mismos, y la cifra de negocios de la empresa, ya que según las cuentas anuales examinadas la mercantil en el año 2015 declara un importe neto de cifra de negocios de 32.969.020 y en el año 2016 de 35.379.750 euros, por lo que disponía de los medios materiales y personales suficientes para haber aplicado correctamente la normativa laboral, por lo que se propone unasanción de 3126 euros.

La presente acta de infracción debe asimismo tenerse en cuenta como requerimiento de subsanación de las deficiencias observadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 24)'.

3º)El convenio colectivo nacional para la empresas de promoción, degustación, 'merchandising' y distribución de muestras, BOE de 17-V-88, prevé que establece las bases para las relaciones laborales entre todas las Empresas de Promoción, Degustación, Animación de ventas y Repartos de Propaganda y muestras, y los trabajadores del sector. Siendo de aplicación en todo el territorio nacional y las Autonomías, entrando en vigor a partir de la fecha de su firma (con independencia de la publicación en el BOE) teniendo una duración de un año. Fue suscrito el 8-4-1988.

Su art. 5º previene que: Durante la vigencia de este Convenio ambas partes consideran que no existirá ninguna revisión salarial durante el presente año. El presente Convenio se prorrogará de año en año por tácita reconducción, si ninguna de las partes lo denunciase con la debida antelación a la fecha fijada. En caso de prórroga de un año, llevará consigo un incremento salarial equivalente a las previsiones del IPC determinadas para el conjunto de precios en el período de nueva aplicación del Convenio. La denuncia del presente Convenio se efectuará por cualquiera de las partes con una antelación, al menos, de dos meses a su finalización.

Conforme a su art. 12 el personal por razón de sus funciones se clasifica en los siguientes grupos:

1. Promotora.

2. Promotora en prácticas o de escuela.

3. Repartidor de propaganda o muestras.

4. Jefa de Equipo (Coordinadora).

5. «Merchandising».

6. Supervisora.

7. Auxiliar administrativo.

8. Director comercial.

Conforme a su art. 24 el personal en concepto de antigüedad percibirá el 1,5 por 100 sobre el salario base, computándose por cada trienio de trabajo. Conforme a su art. 27 (plus de transporte) se abonará una gratificación extrasalarial para ayuda al costo del transporte según queda establecido en las tablas salariales (anexo) se devengará por día trabajado.

El convenio colectivo de 1988 ha sido denunciado hasta en 2 ocasiones.

4º)El SMI 2017 ha quedado fijado (BOE 31.12.16) en 23,59 €/día o 707,70 €/mes, según que el salario esté fijado por días o meses.

5º)El convenio colectivo de empresa (BOE 1.1.2013) fue declarado nulo, así como su modificación publicada en BOE de 24-2-14, por sentencia de la A. Nacional de17-9-15(procedimiento 190-15), condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Sentencia de nulidad íntegra del Convenio de empresa de la hoy accionante que se publicó en el BOE de 14-10-15. En fecha 11-1-2017 el Tribunal Supremo Sala IV dicta sentencia 260/17 confirmando la sentencia de la A. Nacional de 17-9-15.

6º) Justiniano es contratado por la demandante el 19-8-16 con la categoría de merchand grupo III 7 y señalándose que la relación se rige por el convenio colectivo de Stock Uno Grupo de Servicios S.L.

Lo mismo sucede con María Milagros contratada por obra o servicio determinado el 15.7.16 por la demandante, describiéndose el objeto contractual: merchandising e implantación de los productos de los clientes de SGS en establecimientos comerciales y/o puntos de venta, en virtud del contrato mercantil firmado entre Stock Uno con dicho cliente.

Adela es contratada mediante contrato por obra por la demandante el 16-9-16 con la categoría de reponedora, incluida en el grupo III 7 de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa. La cláusula 6ª contractual dispone que se regirá por el convenio colectivo de Stock Uno Grupo de Servicio S.L. Como objeto del contrato figura el merchandising e implantación de los productos de nuestros clientes en establecimientos comerciales y/o puntos de venta, en virtud del contrato firmado entre Stock Uno con dicho cliente. La trabajadora es dada de alta en ccc de A Coruña, siendo dada de alta el 1.3.17 en ccc de Asturias a requerimiento de la ITSS actuante.

Hay dos trabajadoras con categoría de reponedoras ( Marisa y Doña Martina ) a las que se aplica el convenio colectivo de 'reposición', no se hace respecto de otros con idénticas funciones: Adela , María Milagros (reponedora de productos de marcas Matutano y Pepsi en centro comercial Hipercor de Avilés y Parque Astur de Avilés), Segismundo , Celestina , ....

7º)Consta también en el Acta de Infracción:

'Del examen de la documentación aportada, de los archivos de la Tesorería General de la Seguridad Social y de las bases de Asexor del Registro Mercantil se comprueba lo siguiente:

La empresa Stock Uno Grupo de Servicios figura incluida en el grupo UNOCTC. En la página Web de dicho grupo figura que cuenta con 9500 empleados desplegados por todo el territorio nacional trabajando con sus clientes en logística, producción, redes comerciales, servicios auxiliares, promoción, reposición en grandes superficies. Estamos orgullosos de trabajar con empresas líderes como Seur, Gas natural, Altadis, Pepsico, Hertz, P&G, Decathlon, Celsa, Carrefour, Fedeforma, Eroski, Torraspapel, etc.

Grupo Uno CTC es el resultado de la integración de dos empresas líderes en el sector de la externalización, Grupo Stock Uno especializados en marketing operacional y CTC Externalización.

Examinadas las bases de Asexor del Registro Mercantil se comprueba que la sociedad Grupo Repo Servicios y Merchandising S.A. (denominada anteriormente GSM Actividades de Ventas S.A.) se constituye en fecha 15 de abril del 2004 con un capital social de 607.000 euros, su objeto social es la realización de toda clase de actividades de promoción comercial y logística de bienes y mercancías. En la actualidad la sociedad se halla extinguida. La mercantil estaba integrada en el grupo que tiene como empresa matriz a Stock Uno Grupo Servicios S.L., que es su socio único.

La mercantil Stock Uno Grupo de Servicios S.L. con CIF B84735745 se constituye en fecha 7 de junio del 2006, cuenta con un capital social de 18.612.459 euros, su objeto social es la prestación de externalización y outsourcing de servicios relativos a reparación, mantenimiento y revisión de toda clase de vehículos'.

8º)Ante la ITSS la empresa manifestó que no sería de aplicación al personal el convenio colectivo de reposición, conforme le fue requerido por la 1ª en base a los contratos de los trabajadores de la provincia de Asturias, sino que en su caso lo sería el de promoción y merchandising de 1988, dado que al ser una empresa con diferentes actividades habría que estar según STS de 17.3.15 a la 'actividad preponderante' y, según refiere, ésta es la 'promoción de productos', y que no procede abonar diferencias salariales porque conforme al convenio colectivo de promoción y merchandising y la actualización de sus tablas salariales nos iríamos al SMI 2017, porque se actualiza conforme al IPC, no al IPC real.

Fundamentos

PRIMERO.-Para oponerse a la sanción impuesta e infracción social apreciada alega la empresa dos órdenes de cuestiones, interesando la revocación de la sanción:

1) Que la resolución de 27-10-2017 ni dio pie a formular recurso de alzada u ordinario ante el órgano competente superior.

2) Que la resolución es incongruente porque entiende aplicable el convenio de merchandising cuando a la vez se afirma que la ITSS no es competente para determinar el convenio colectivo aplicable a la empresa, por lo que tendría que haber formulado demanda de oficio ante la jurisdicción social, y que dicho convenio no está en vigor conforme a SSTS 2.7.15 , 17.3.15, ... , en relación con la D.T. 4 ª de la Ley 3/2012, ya que no contenía cláusula expresa de ultraactividad una vez denunciado, por lo que perdió todo efecto el mes de 07/2013.

SEGUNDO.-Ambas alegaciones deben ser desestimadas, de un lado, el art. 23 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , contempla un recurso ordinario ante el superior competente por razón de la materia, a los efectos de agotar la vía administrativa; en el caso el Consejero que dictó la resolución cuestionada no tiene superior jerárquico por razón de la materia, agotando así dicha resolución per se la vía administrativa, por lo que sólo cabía recurso potestativo de reposición ante el mismo o bien interponer directamente la demanda según se hizo en la litis por la accionante.

De otro lado, conforme al art. 19.2 del mismo R.D. 928/98 no es preceptiva en el caso la formulación de demanda de oficio ante la jurisdicción social.

En cuanto al fondo, las alegaciones de la empresa aunque pudieren ser válidas para el convenio colectivo de 1988,no lo son para el de reposiciónque sólo aplica a dos trabajadoras cuando en Asturias realizan idénticas funciones otros(as) operarios(as), no habiendo cuestionado la empresa en ningún momento los hechos que apreció la ITSS directamente o tras examinar las documentales que reseña en el mismo Acta, convenio de reposición (BOE 27-1-09) que sí contiene cláusula expresa de ultraactividad hasta su nueva revisión (art. 4º), que sí alude a la categoría de reponedor(a) -art. 11-, que en su ámbito funcional es aplicable a las empresas dedicadas a servicios de reposición de productos en Grandes Superficies (cadenas de distribución, hipermercados, supermercados, tiendas de conveniencia, ...), siendo de aplicación en todo el territorio nacional (art. 2º) con carácter de derecho mínimo indisponible, que con una vigencia normativa y obligacional de 1.1.09 a 31.12.2012, subsistía el contenido normativo aun denunciado el convenioen todo casohasta su nueva revisión (art. 4º), que ya en 2011 tenía garantizado el reponedor, conforme a las tablas salariales, salario anual de12.000,20 €:

SB 794,51 €

P. Transporte 73,09 €

Total mensual 867,60 €

P.P. pagas extras 132,42 €, sin contar las revisiones salariales anuales del art. 23, cuando lo cierto y verdad es que la empresa ha venido abonando a los trabajadores (2014-2017) la cuantía del SMI en concepto de SB y P.P. de pagas extras, y a los trabajadores contratados antes de 02/2014 el plus de disponibilidad en razón a criterios de cómputo desconocidos y el plus de transporte, imponiendo así condiciones inferiores a las establecidas por convenio colectivo, con discriminación salarial según fecha de ingreso en la empresa, realizándose empero idénticas funciones, y haciendo figurar en los contratos de trabajo remisión a un convenio colectivo de empresa que ya había sido anulado por la A. Nacional y que sigue aplicando y defendiendo en su aplicación aún luego de la STS de 11 enero 2017 .

Razones todas que llevan a la confirmación de la sanción, no teniendo acogida las alegaciones de la empresa, que sólo una vez que fue requerida para aplicar el de reposición a todo el personal, invocó a efectos dialécticos que sería aplicable el de merchandising, para luego alegar que carecía éste de ultraactividad, olvidando que el de reposición lo aplicaba ya a dos trabajadoras y no a otros (as) con idénticas funciones en la empresa sancionada desarrolladas en Asturias.

TERCERO.-Contra esta sentencia no cabe recurso de suplicación al ser la cuantía litigiosainferior a 18.000 €, conforme arts. 191.3 g ) y 192.4 de la LRJS , de lo quese adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimandola demanda formulada por la empresa Stock Uno Grupo de Servicios S.L., debo absolver y ABSUELVO de sus pretensiones a la demandada Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Gobierno del Principado de Asturias.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes advirtiendo que la misma esFIRMEpor no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.