Sentencia SOCIAL Nº 232/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1179/2021 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2021/0061067

Procedimiento Recurso de Suplicación 1179/2021

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 681/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 232-22

AS.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

En la Villa de Madrid, a once de marzo de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1179-21, interpuesto por la Letrada DÑA. NATALIA FERNÁNDEZ OLIVA, en nombre y representación de D. Augusto, contra la sentencia de fecha 29-9-21 dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, en sus autos número 681-21, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa GOIKO GOURMET, S.L, en materia de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la parte actora contra la demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. -D. Augusto ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa GOIKO GOURMET, S.L. con una antigüedad que data de 22.06.2016, con categoría de 'Gerente de operaciones', Nivel I, grupo C, y percibiendo un salario bruto 91,57 euros diarios con inclusión de prorrata de pagas extras (nominas aportadas como doc. 2 del ramo de prueba de las partes).

SEGUNDO.- A lo largo de su trayectoria contractual el trabajador fue promocionando en distintos cargos dentro de la compañía, desde cocinero, segundo de cocina al que pasó en febrero de 2017, jefe de cocina desde diciembre de 2017, coordinador de mantenimiento desde febrero de 2018 y gerente de operaciones, cargo que ocupaba desde el 01.10.2018 hasta la fecha de su despido (doc. 5 de la parte demandada).

TERCERO. -Las funciones que desempeñaba el trabajador en su categoría de Gerente de Operaciones eran diseñar estrategias para la continua mejora de la percepción de los clientes tanto internos como externos en cuanto al servicio prestado los locales de Goiko, al igual que manejar y conocer la facturación de todos sus locales, delivery, facturación por día, ticket medio, margen de gestión; conocer a la perfección a todo el personal a su cargo; así como las demás responsabilidades especiales recogidas al doc. 4 de la parte demandada, que se dan por reproducidas.

CUARTO.- El demandante tiene firmado a fecha 02.04.2018, como clausulas anexas al contrato de trabajo, un 'pacto de exclusividad' con arreglo al cual ' El empleado no podrá celebrar durante la vigencia del presente contrato, otros contratos de trabajo, mercantiles o civiles con otras compañías o entidades, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas, ni por sí, ni por personas interpuestas, familiares o no, personas físicas o jurídicas, existiendo además una específica prohibición de no concurrencia en relación con compañías y actividades de análoga naturaleza a las de la compañía durante toda la vigencia del contrato (...)'; así como un 'pacto de confidencialidad' en el que ' trabajador no podrá durante ni después de su relación laboral con la empresa que le emplea, revelar secretos profesionales, industriales y o empresariales así como información confidencial alguna que afecte a la organización y funcionamiento de la misma (incluido sus métodos de trabajo, aplicaciones informáticas E.T.C.) y o de los clientes o proveedores relacionados con la referida; adquirida durante el desarrollo de su relación laboral; a persona o entidad jurídica alguna'.(doc. 1 de la parte demandada).

QUINTO.-En fecha 28.04.2021 la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario, con fecha de efectos de esa misma fecha, basado en la transgresión de la buena fe contractual por haber prestado servicios en un restaurante llamado 'Rooster', que ofrece unos productos y unos servicios de similares características a los de su empleadora, lo que calificaba como una falta muy grave del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 40.2 del Acuerdo Laboral de aplicación al Sector de la Hostelería.

El contenido de la carta es el que se recoge como doc. 3 de los aportados junto con la demanda, y doc. 3 del ramo de prueba de la parte demanda, que se da por reproducido.

SEXTO. -La empresa Rooster Gourmet, S.L., inicia sus operaciones el 25.02.2020, tienes su domicilio social en Avda. de los arces 17, portal E, planta 1, puerta B de Madrid. La actividad principal del objeto social los constituye 'restaurantes y puestos de comida', clave CNAE 5610. Tiene entre sus administradores solidarios a D. Cipriano, trabajado de la empresa demandada, y que también ha sido despedido por hechos similares (doc. 7 de la parte demandada).

SEPTIMO. -El actor estuvo prestando servicios como cocinero en el establecimiento de hostelería denominado 'Rooster', ubicado en calle San Andrés 26 de Madrid, los días 20.03.2021 y 17.04.2021. Además de ello, a lo largo del día 18.03.2021 fue visto atendiendo a proveedores, así como llevando botes de Ketchup.

La carta del establecimiento ofrece entrantes como aros de cebolla, tenders de pollo, tequeños, nachos etc., paltos con variedad de hamburguesas, bolws, menú infantil, postres como pie de limón, cheescake, cookie, o helado.

(Informe de investigación aportado como doc. 8 de la parte demandada).

OCTAVO. -La empresa GOIKO GOURMET, S.L. comunicó la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores Cipriano. y Federico., por los motivos indicados en la comunicación escrita entregada al efecto, de fecha 30.04.2021 y 28.04.2021, que obra como doc. 4 y 5 de los aportados junto con la demanda, y que se dan por reproducida. Por estos hechos se siguen los autos por Despido 680/2021 y 679/2021 en este mismo Juzgado.

NOVENO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO-El 24.05.2021 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando íntegramente la demanda D. Augusto, contra la Empresa GOIKO GOURMET, S.L.,debo absolver y ABSUELVO a dicha demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra calificando el despido de la demandante como PROCEDENTE.

CUARTO:Frente a dicha sentencia, se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23- 12-21, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 23-2-22, señalándose el día 9-3-22 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Goiko Gourmet, S.L., de modo que declaró procedente el despido disciplinario del actor ocurrido el 28 de abril de 2.021, absolviendo a la demandada'de todas las pretensiones ejercitadas en su contra', sin derecho, en suma, a indemnización, ni tampoco, en su caso, a salarios de trámite.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero, que, a su vez, divide en dos apartados, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro, articulado en tres epígrafes, lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

TERCERO.-Pues bien, el primer epígrafe del inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, se alza contra el hecho probado primero de la sentencia recurrida, según el cual el trabajador: '(...) ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa GOIKO GOURMET, S.L. con una antigüedad que data de 22.06.2016, con categoría de 'Gerente de operaciones', Nivel I, grupo C, y percibiendo un salario bruto 91,57 euros diarios con inclusión de prorrata de pagas extras (nominas aportadas como doc. 2 del ramo de prueba de las partes)'. Su objeto radica de forma exclusiva en que se modifique el importe del salario regulador del despido en cómputo diario, dejando constancia de la suma de 101,24 euros, en lugar de la que consta en el ordinal fáctico en cuestión (91,57 euros), para lo que se apoya en los recibos oficiales de salario obrantes a los folios 21 a 32 de las actuaciones, repetidos al 84 a 96.

CUARTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990).

QUINTO.-Dicho esto, significar que la determinación del salario regulador del despido, salvo que sea conteste, no es un hecho en sentido estricto, sino cuestión eminentemente jurídica, puesto que depende, en principio, de aplicar normativa jurídica dispar, tanto legal como convencional, por lo que de no existir conformidad entre las partes, en la premisa histórica de la sentencia sólo deben figurar aquellos datos que permitan luego dar respuesta en su fundamentación a la controversia material suscitada. Por ello, no cabe acceder a dejar constancia del salario diario que postula quien hoy recurre. Ahora bien, ningún inconveniente existe, empero, en reflejar, siguiendo los parámetros utilizados por la Jueza quo, el monto total de las retribuciones brutas percibidas por el demandante, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, en el período de 11 meses que se extiende de mayo de 2.020 a marzo de 2.021, ambos inclusive, el cual, tal como indica el submotivo, ascendió efectivamente a un total de 33.410,09 euros, sin perjuicio, eso sí, de reseñar que el número de días naturales que comprende tal lapso temporal es de 335, y no de 330 como en él se dice, y sin que sea posible no mostrar la extrañeza que produce el que el importe que la Juez de instancia reconoció sea inferior al que la propia empresa aceptó en el acto de juicio -97,99 euros diarios-, resultado de dividir por 365 días los 35.768,68 euros brutos anuales que admitió. En definitiva, el submotivo se acoge en los términos expuestos.

SEXTO.-El siguiente epígrafe, con igual amparo adjetivo que el precedente, postula que se añada otro ordinal a la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: 'Don Heraclio, Director de Operaciones de Goiko Gourmet S.L., jefe superior del demandante, conoce desde mayo de 2020 la vinculación entre el trabajador DON Augusto y el restaurante Rooster siendo este titularidad de su esposa', para lo que se funda en lo que el aludido testigo manifestó en el juicio, reproduciendo en buena medida determinados pasajes de su declaración. Así planteado, el submotivo está abocado al fracaso por diversas razones. Para empezar, porque se trata de medio de prueba que carece por completo de idoneidad para el fin perseguido. En realidad, lo que pretende el recurrente es que en esta sede se proceda a una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en la instancia, lo que no podemos asumir. Cual señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.017 (recurso nº 80/16), dictada en casación ordinaria: '(...) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba,como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'' (el énfasis es nuestro). Además, a despecho de lo que alega el demandante, lo declarado por dicho testigo no contribuye a esclarecer la comprensión de ninguno de los documentos aportados a autos.

SEPTIMO.-A mayor abundamiento, el añadido interesado se demuestra irrelevante para el signo del fallo, por cuanto se dirige a sentar las bases de la alegación de prescripción de las faltas laborales achacadas al trabajador, propósito al que se endereza el primer apartado del motivo de censura jurídica que sigue, siendo así -como luego se verá- que tal invocación no puede acogerse por entrañar una cuestión nueva que no fue suscitada en la demanda rectora de autos, ni tampoco se planteó en el juicio, de forma que no fue objeto de debate y contradicción. Por último, reseñar que la redacción sugerida ninguna influencia tiene en la suerte del recurso, desde el mismo momento que el eventual conocimiento que en mayo de 2.020 hubiese podido tener un superior de quien hoy recurre acerca de la relación de éste con el restaurante recientemente abierto por su esposa, titular del mismo, de ninguna manera supone que el actor también le participara su efectiva prestación de servicios en ese establecimiento de restauración, que, al fin y al cabo, es lo que se le imputa en la llamada carta de despido, por lo que este submotivo decae.

OCTAVO.-El segundo y último motivo, destinado a poner de relieve errores in iudicando, denuncia la infracción del artículo 60.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva de índole disciplinaria frente a la que se alza el recurrente, así como del 42 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 21 de mayo de 2.015. Este submotivo claudica, por cuanto, como ya avanzamos, se trata de cuestión nueva no planteada en la demanda ni el juicio, siendo en esta sede donde se promueve por vez primera.

NOVENO.-Al respecto, traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2.009 (recurso nº 3.654/07), recaída en función unificadora, que dice: '(...) Examinando el motivo de casación para la unificación de doctrina respecto al cual se ha estimado la existencia de contradicción ( art. 217 LPL ), el recurso queda limitado a examinar si es procedente o no apreciar de oficio la prescripción ( art. 59.2 ET ), o si la sentencia de suplicación debió estimar que estamos ante una cuestión nueva, por no haberse planteado en la instancia. La sentencia recurrida, estima el motivo de recurso de suplicación en el que se denunciaba la infracción de lo dispuesto en el art. 59.2 del ET , entendiendo que la acción formalmente ejercitada (el encuadramiento de la categoría en el Convenio), que es una obligación de tracto único, está prescrita; sin tener en cuenta, que no fue invocada en la instancia la prescripción como expresamente argumenta la sentencia de instancia', a lo que a renglón seguido agrega: '(...) Como ha señalado esta Sala, en sentencia -entre otras- de 5 de octubre de 1994 , 'La prescripción, como excepción propia de carácter material, se encuentra en este caso, porque en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del 'iura novit curia', ni puede ser apreciada de oficio por el juez, como ha declarado reiteradamente esta Sala (sentencias de 18 de noviembre , 16 de diciembre de 1.987 y 6 de noviembre de 1.990 ) y si esta prohibición se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que las facultades de conocimiento del órgano judicial 'ad quem' están limitadas por los motivos del recurso'. La sentencia, ' estimó la prescripción en los términos examinados, cuando ésta no había sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido además una cuestión nueva. De esta forma, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 369/1993 y las que en ella se citan, produjo una alteración de los términos del debate con vulneración del principio de contradicción, del derecho a la defensa de la parte recurrida, que en ningún momento pudo oponerse a la prescripción, y del derecho a la tutela judicial efectiva de la propia parte recurrente, que no recibió respuesta a dos de sus motivos de suplicación''(las negritas siguen siendo nuestras). Por tanto, el submotivo fracasa.

DECIMO.-Finalmente, el siguiente apartado se queja de la vulneración de la jurisprudencia que interpreta el concepto de competencia desleal, citando directamente la doctrina recogida en la sentencia de la citada Sala del Alto Tribunal de 13 de mayo de 1.986, mientras que el tercero trae a colación como conculcado el artículo 35 del Acuerdo Laboral para el sector de hostelería al que nos hemos referido antes. Ataca, pues, la conclusión judicial según la cual la conducta del trabajador constituye un supuesto de concurrencia desleal y, por ello, de transgresión de la buena fe contractual merecedora de la sanción de despido impuesta, acogiéndose, finalmente, a la denominada teoría o doctrina gradualista, para lo que niega que la decisión extintiva en cuestión respete los cánones de adecuación y proporcionalidad exigidos. Puesto que ambos submotivos siguen un discurso argumentativo común y están presididos por igual designio, nada impide que los examinemos conjuntamente.

UNDECIMO.-Hora es de conocer los presupuestos fácticos de la controversia que separa a las partes. Para empezar, poner de manifiesto que según el ordinal primero de la versión judicial de los hechos, ya reproducido, el demandante vino prestando servicios laborales para la mercantil traída al proceso con una antigüedad de 22 de junio de 2.016, lo que el hecho probado que sigue completa diciendo: 'A lo largo de su trayectoria contractual el trabajador fue promocionando en distintos cargos dentro de la compañía, desde cocinero, segundo de cocina al que pasó en febrero de 2017, jefe de cocina desde diciembre de 2017, coordinador de mantenimiento desde febrero de 2018 y gerente de operaciones, cargo que ocupaba desde el 01.10.2018 hasta la fecha de su despido (doc. 5 de la parte demandada)', mientras que el tercero relata:'Las funciones que desempeñaba el trabajador en su categoría de Gerente de Operaciones eran diseñar estrategias para la continua mejora de la percepción de los clientes tanto internos como externos en cuanto al servicio prestado los locales de Goiko, al igual que manejar y conocer la facturación de todos sus locales, delivery, facturación por día, ticket medio, margen de gestión; conocer a la perfección a todo el personal a su cargo; así como las demás responsabilidades especiales recogidas al doc. 4 de la parte demandada, que se dan por reproducidas'.

DUODECIMO.-Para terminar este capítulo, reseñar que conforme al ordinal fáctico cuarto: 'El demandante tiene firmado a fecha 02.04.2018, como clausulas anexas al contrato de trabajo, un 'pacto de exclusividad' con arreglo al cual 'El empleado no podrá celebrar durante la vigencia del presente contrato, otros contratos de trabajo, mercantiles o civiles con otras compañías o entidades, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas, ni por sí, ni por personas interpuestas, familiares o no, personas físicas o jurídicas, existiendo además una específica prohibición de no concurrencia en relación con compañías y actividades de análoga naturaleza a las de la compañía durante toda la vigencia del contrato (...)'; así como un 'pacto de confidencialidad' en el que 'trabajador no podrá durante ni después de su relación laboral con la empresa que le emplea, revelar secretos profesionales, industriales y o empresariales así como información confidencial alguna que afecte a la organización y funcionamiento de la misma (incluido sus métodos de trabajo, aplicaciones informáticas E.T.C.) y o de los clientes o proveedores relacionados con la referida; adquirida durante el desarrollo de su relación laboral; a persona o entidad jurídica alguna' (doc. 1 de la parte demandada)', en tanto que el séptimo, auténtica clave de bóveda de la problemática suscitada, expone:'El actor estuvo prestando servicios como cocinero en el establecimiento de hostelería denominado 'Rooster', ubicado en calle San Andrés 26 de Madrid, los días 20.03.2021 y 17.04.2021. Además de ello, a lo largo del día 18.03.2021 fue visto atendiendo a proveedores, así como llevando botes de Ketchup. La carta del establecimiento ofrece entrantes como aros de cebolla, tenders de pollo, tequeños, nachos etc., paltos(sic) con variedad de hamburguesas, bolws, menú infantil, postres como pie de limón, cheescake, cookie, o helado. (Informe de investigación aportado como doc. 8 de la parte demandada)'. Finalmente, el sexto sienta: 'La empresa Rooster Gourmet, S.L., inicia sus operaciones el 25.02.2020, tienes su domicilio social en Avda. de los arces 17, portal E, planta 1, puerta B de Madrid. La actividad principal del objeto social los constituye 'restaurantes y puestos de comida', clave CNAE 5610. Tiene entre sus administradores solidarios a D. Cipriano, trabajado de la empresa demandada, y que también ha sido despedido por hechos similares (doc. 7 de la parte demandada)'.

DECIMOTERCERO.-Al hilo de cuanto antecede, la Juzgadora de instancia argumenta así para desechar las pretensiones ejercitadas: '(...) En el presente caso, con la documental aportada y la testifical practicada en el acto del juicio, incluido el informe de los detectives privados, queda suficientemente acreditada la constitución de la empresa ROOSTER GORUMET, S.L., cuyo objeto es la explotación de restaurantes, cafeterías, bares u cualquier otro negocio relacionado con la hostelería. También ha quedado demostrado que durante los días a los que se refiere en la carta de despido, 20 de marzo y 17 de abril de 2021, el actor permaneció a lo largo de la jornada en el establecimiento de hostelería 'Rooster' que explota dicha mercantil desempeñando principalmente funciones de cocinero. Asimismo, el día 18 de marzo, alrededor de las 12:10 horas, estuvo atendiendo a un proveedor y en torno a las 17:00 horas, estuvo realizando otras tareas ligadas con el desarrollo de la actividad de hostelería, como llevando varios botes de Kétchup y portando bolsas de papel para los pedidos de reparto a domicilio. Tareas similares a éstas también realizo el día 10 de abril de 2021. Valorando en su conjunto todas las tareas desarrolladas por el actor que describe la carta despido, como demuestra el informe de investigación, no pueden considerarse como una mera colaboración o ayuda a un familiar (al parecer, según se indicó en el acto del juicio, el negocio es explotado por la esposa del trabajador demandante), dado que la actuación del actor no se limitó meramente llevar a cabo actos preparatorios para la posterior actividad de restauración desarrollar por otras personas u otros empleados, sino que, hasta en dos ocasiones, concretamente los días 20 de marzo y 17 de abril, estuvo toda la jornada realizando funciones de cocinero', añadiendo después: '(...) Por otro lado, también ha quedado acreditado que actividad de ambas empresas, GOIKO GOURMET y 'Rooster' es similar y concurrente, ambas se dedican a la hostelería y sus cartas son bastante similares. El actor llevaba prestando servicios en la empresa demandada desde el año 2016 y su categoría era la de Gerente de operaciones. Tenía gran experiencia que había adquirido gracias a su promoción profesional dentro de la empresa, en la que empezó a trabajar como cocinero, luego pasó a ser jefe de cocina en diciembre de 2017, y a coordinador de mantenimiento en febrero de 2018, y finalmente gerente de operaciones, cargo que ocupaba desde el 01.10.2018 hasta la fecha de su despido El hecho de que el trabajador no estuviera dado de alta en la empresa ROOSTER GORUMET, S.L. es una cuestión secundaria que no afecta a este procedimiento, dado que lo relevante es que el actor, con su actuación, de cara al público, se mostraba como personal de otra empresa claramente concurrente ('Rooster'), en cuanto a su actividad gastronómica, por lo que resulta obvio que el actor estaba aprovechando los conocimientos adquiridos en su empresa en beneficio de la concurrente. Transgredió con ello el actor, los límites de la buena fe y su actuación constituye una clara deslealtad hacia su empleador, que fue quien le dio la formación y la experiencia que ahora utiliza en beneficio propio y en perjuicio de aquella, razón por la cual procede declarar procedente el despido del actor', criterios que esta Sala no puede compartir. Nos explicaremos.

DECIMOCUARTO.-Para empezar, el pacto de exclusividad o, si se prefiere, plena dedicación que el trabajador suscribió el 2 de abril de 2.018 (hecho probado cuarto) carece de cualquier eficacia jurídica en cuanto a las obligaciones de no hacer que aquél asumió, habida cuenta que no consta que a tal compromiso se anudase el percibo de la consiguiente compensación económica a cargo de la empresa. Al respecto, el apartado 1 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores dispone: 'No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan', a lo que el apartado 3 añade: 'En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar la libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación'. Nada de esto se convino en el acuerdo signado en aquel entonces, de suerte que la existencia de tal pacto carece de influencia en la calificación de la conducta que se imputa al recurrente.

DECIMOQUINTO.-Ya en punto a dirimir si la actuación que describe el hecho probado séptimo de la resolución recurrida es constitutiva de concurrencia con la actividad negocial de la empresa y, sobre todo, si de ella cabe predicar el carácter desleal que se le atribuye y la iudex a quoadmitió, este Tribunal entiende que no es así. Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.021 (recurso nº 1.090/19), también unificadora: '(...) El ET no incluye entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia desleal. Sin embargo, el art. 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual del trabajador 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Si un trabajador incurre en competencia desleal, incumple el deber básico relativo a la buena fe. (...) El art. 5.2.d) ET dispone: 'Los trabajadores tienen como deberes básicos: d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley'. El art. 21.1 del ET establece: 'No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan'', señalando después: '(...) La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de marzo de 1991 define la concurrencia desleal como 'la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa'. La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de marzo de 1990 explica que debe tratarse de 'actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes''.

DECIMOSEXTO.-Pues bien, no es esto lo acontecido en el caso de autos, en el que la conducta observada por quien hoy recurre los tres días a los que se refiere el ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos -18 y 20 de marzo y 17 de abril de 2.021-, 4 según el fundamento tercero de la sentencia de instancia, no representó ningún riesgo de colisión no sólo real, sino tampoco potencial, con la actividad productiva que la parte demandada desarrolla, a la que no supuso perjuicio de ninguna clase. El que esos días de libranza en su empresa el trabajador ayudase a su cónyuge en el restaurante del que ésta es titular, bien atendiendo a proveedores o portando alimentos, bien realizando labores de cocinero, por mucho que objetivamente pueda calificarse como actividad concurrente con la que es propia del objeto social de la empresa traída a proceso, en modo alguno significa que fuese desleal, toda vez que a la luz del tipo de productos en el que está especializado el restaurante 'Rooster', la clientela a la que se dirige su modelo de negocio y, asimismo, la eventual incidencia de un único establecimiento -ciertamente modesto según los documentos gráficos que obran en el informe de detectives- frente a la cadena de hamburgueserías propiedad de la demandada, mal cabe afirmar que con ello entrara en competencia desleal con el negocio de restauración que Goiko Gourmet, S.L. lleva a cabo.

DECIMOSEPTIMO.-Así las cosas, tras valorar en su contexto real cuantos hechos lucen en el relato fáctico de la sentencia impugnada, al igual que con sujeción a los estándares que exige la doctrina gradualita, que, no se olvide, son obligados cuando se trata de enjuiciar la sanción de despido, la cual, aunque pueda parecer un lugar común, es la máxima que cabe imponer en el campo de las relaciones laborales, este Tribunal no puede asumir, como ya avanzamos, los criterios que llevaron a la Juez de instancia a calificar como procedente el despido disciplinario sometido a su atención enjuiciadora.

DECIMOCTAVO.-Como hemos dicho en anteriores ocasiones con apoyo, entre otras muchas, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio y 11 de julio de 1.988, siempre que la labor jurisdiccional entrañe enjuiciar la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, resulta ineludible: '(...) valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace'.

DECIMONOVENO.-En otras palabras, el ejercicio de la potestad sancionadora, cualquiera que sea el ámbito en que se actúe, debe acomodarse en todo caso al principio de proporcionalidad, habida cuenta que la función preventiva y ejemplificadora de las sanciones sólo cobra sentido jurídico dentro de una sistemática coordinación de los principios constitucionales de garantía, entre los que se incluye aquél, ordenado a lograr tal como proclama la jurisprudencia ' entre las consecuencias gravosas de la sanción que soporta el contraventor y las consecuencias perjudiciales de la infracción, una correspondencia proporcional, equitativamente ahormada'.

VIGESIMO.-Aplicando los criterios expuestos al supuesto enjuiciado, no es posible tipificar la actuación de quien hoy recurre como una transgresión de la buena fe contractual por competencia desleal. En suma, la decisión extintiva de carácter disciplinario debatida se declara improcedente con los efectos legales inherentes a dicha calificación, lo que conlleva el acogimiento de este submotivo y, con él, del recurso.

VIGESIMO-PRIMERO.-Si bien la antigüedad del trabajador -22 de junio de 2.016- no se cuestiona, sí lo es, empero, el salario regulador del despido, cuyo importe diario la iudex a quofija en 91,57 euros -hecho probado primero-, por mucho que en el juicio la empresa lo hiciera en 97,99 euros (35.768,68 euros entre 365 días) y en esta sede el actor lo haga en 101,24 euros. Así, dicha Juzgadora señala: '(...) El motivo de la discrepancia surge en torno al salario que habría que computar a efectos de la indemnización del despido, postulando la parte actora un salario bruto anual de 38.027,33 euros, conforme a las nóminas aportadas como doc. 2 de su ramo de prueba. La parte demandad cifra el salario en 35.768,68 euros brutos anuales, calculado, según indicó en el acto del juicio, de las nóminas aportadas como doc. 2. Pues bien, haciendo un cálculo aritmético con las nóminas aportadas por ambas partes, pero sin computar la nómina del mes de abril de 2020 en la medida en que de la misma se aprecia que el trabajador estaba afectado por ERTE a esa fecha, da como resultado que la retribución percibida por el trabajador en los once meses previos al despido (mayo de 2020 a marzo de 2020- sic-) ascendió a 33.421,60 euros brutos anuales, de lo que resulta un promedio diario de 91,57 euros, que sería el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización'. Con todo, a tenor del añadido que admitimos al hecho probado primero de la sentencia de instancia, según el cual el importe bruto de las retribuciones que el trabajador cobró en el período de mayo de 2.020 a marzo de 2.021, ambos inclusive, fue de 33.410,09 euros, y dividiendo tal suma por los 335 días naturales que ese lapso temporal abarca, sin que en este punto quepa admitir la pretensión de computar únicamente 330 días, ya que el salario regulador del despido se calcula teniendo en cuenta los 365 días del año, y no aquéllos a los que puedan contraerse las nóminas mensuales, el resultado entonces es de 99,73 euros diarios, que es el importe en el que se establece el concepto en discusión, de forma que la indemnización por despido improcedente del demandante asciende en este caso, s.e.u.o., a 16.181,19 euros.

VIGESIMO-SEGUNDO.-El recurso se estima, pues, en los términos descritos, lo que equivale a su acogimiento parcial, y sin que por ello, y debido a la condición laboral con que litiga el recurrente, haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Augusto, contra la sentencia dictada en 29 de septiembre de 2.021 por el Juzgado de lo Social núm. 25 de los de MADRID, en los autos núm. 681/21, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa GOIKO GOURMET, S.L., sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos:

Primero.- Debemos declarar, como declaramos, improcedenteel despido disciplinario del actor ocurrido el 28 de abril de 2.021, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, le readmita inmediatamente en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, o bien, le indemnice en la suma de 16.181,19 euros (DIECISEIS MIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS), advirtiendo a la empresa que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del trabajador despedido.

Segundo.- En caso de que se decante por la readmisión, se le condena entonces a satisfacer al trabajador los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, calculados a razón de un importe de 99,73 euros diarios, sin perjuicio, todo ello, de lo previsto en el artículo 56.5 de Estatuto de los Trabajadores.

Tercero.- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 117921. que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 117921

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.