Sentencia Social Nº 2321/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1793/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1793/2007

Sentencia Nº 2321/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA J.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MÁLAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Alberto sobre Cantidad siendo demandado CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA J.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de septiembre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Alberto, contra Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, debo condenar y condeno al organismo demandado a abonar al actor la cantidad de 1.281,85 euros."

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°._ D. Luis Alberto, mayor de edad, y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, comenzó a prestar sus servicios por cuenta de la empresa Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, desde el día 1 de junio de 1996.

2°._ Que los Centros de Protección de menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos y "Virgen de la Victoria" sito en Torre del Mar (Málaga), son un centro abierto que acoge en régimen de internado no cerrado a menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma. Muchos de los menores ingresados proceden de familias marginadas o destruidas y se encuentran tutelados por la Junta de Andalucía. Existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma.

3°._ La mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños ocasionados en el mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menos y personal del centro.

4°.- Que el número de menores ingresados en Centro Virgen de la Victoria en el año 2002 es de 111 y en el año 2003 de 44.

5°._ Que determinados educadores y monitores del centro han percibido el plus de penosidad en el año 2002 en virtud de reconocimiento por sentencia.

6°._ Que el actor no ha percibido el plus de penosidad correspondiente al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2002, por importe que detalla en su escrito de demanda.

7°._ Obra en autos informe de la Inspección Provincial de Trabajó.

8°._ En fechas 29-1-03 y 28 de enero de 2004 la actora presentó reclamación previa.

9°._ La demanda se presentó el 7-4-04.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 12 de julio de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador codemandado, electricista de profesión de 38 años de edad en el momento del hecho causante, fue declarado por la Entidad Gestora en la vía administrativa afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para tal profesión. De las resultas de tal invalidez permanente, como quiera que la misma derivó del accidente de trabajo sufrido por aquél, se declaró la responsabilidad de la mutua patronal demandante, Fremap, en su calidad de cobertora del riesgo de accidente. Disconforme la mutua con tal resolución administrativa, y una vez agotada la vía previa, pues considera que el grado correcto de invalidez permanente no debe ser sino el de incapacidad permanente parcial, interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas del interesado alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de su quehacer laboral habitual. Frente a la misma se alza la mutua mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda y declarado al trabajador accidentado afecto del grado de incapacidad permanente parcial, reduciéndose, además, la cuantía de la base reguladora reseñada en la sentencia combatida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la mutua recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal séptimo, expresivo de las dolencias y limitaciones del interesado, y sea sustituido por el siguiente texto alternativo: "El trabajador presenta déficit de poder de agarre y pinza derecha en comparación con la izquierda, en proporción media inferior al 30%". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 20, 62 y 63 de las actuaciones, esto es, informes sobre la situación clínica del trabajador accidentado.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la mutua recurrente la infracción de los artículos 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, 97.2 de la Ley Procesal Laboral y 38 a) del Reglamento de Accidente de Trabajo (Decreto de 22.6.56 ), definidor de los grados de incapacidad permanente parcial y total para la profesión habitual. Aduce en su discurso, en síntesis, que los padecimientos que presenta el interesado no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la realización de las tareas esenciales de su profesión de electricista.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual del trabajador accidentado es la de electricista, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, en ocasiones en terrenos irregulares y difíciles (andamios, desniveles, etc.), mantener posturas difíciles (agachado, forzando la columna) y, en todo caso, utilizar las manos en la manipulación de las herramientas y material de electricidad. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, secuelas de fractura del radio derecho, que evolucionó con acortamiento radial y desviación de la carilla articular, lo que le provoca artrosis post-fractuaria e incongruencia articular que disminuye la flexión dorsal hasta la mitad y la ventral en un 20%, con dolor en la pronosupinación, no se entiende cómo podría el interesado ejecutar con profesionalidad y rendimiento las tareas de su quehacer laboral habitual de electricista, como no fuera a costa de un esfuerzo desmesurado y aumento del riesgo en su ejecución lo que conduce, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del primer motivo de suplicación.

CUARTO. Por idéntico cauce procesal denuncia la mutua la infracción del artículo 60del D de 22.6.58 por considerar que, de conformidad con el cuadro comparativo obrante a los folios 120 y 124 de las actuaciones y del informe de bases de cotización remitido por la Entidad Gestora, incorporado al folio 92, resulta que la totalidad de las percepciones económicas del trabajador durante el año anterior al accidente laboral ascienden a 12.233,97 euros, que no a los 14.934,41 euros anuales que se describen en el ordinal octavo de la redacción de hechos probados.

La cuantía de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de contingencias profesionales (Orden Ministerial de 15-4- 1969, artículo 42 ; Ley 52/2002, artículo 44.4 y RD 1425/2002 ) se calcula en porcentajes -diferentes según la prestación- que se aplican a los salarios percibidos por el accidentado durante el año anterior. El salario base anual, a estos efectos cuando se perciba por unidad de tiempo, se calcula en la forma siguiente:

- el salario diario por jornada normal de trabajo, percibido en el momento de accidente, se multiplica por 365 días del año;

- las pagas extraordinarias, tanto de carácter fijo como voluntarias, por su importe total anual;

- beneficios, el importe percibido por el trabajador durante el año anterior al accidente;

- pluses y retribuciones complementarias, incluidas horas extraordinarias cuando no hayan superado el límite de 80 al año, percibidas por el interesado el año anterior al siniestro, su suma total se divide por el número de días trabajados efectivamente en la empresa en la que se accidenta, el cociente se multiplica por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplica el multiplicador que corresponda, y se obtiene así el importe total anual computable (RD 4/1998, Disposición Adicional 11ª ).

Pues bien, resulta que la recurrente no discute el hecho probado octavo de la redacción de hechos probados, en la cual, a las claras, se refleja que el salario diario del trabajador accidentado asciende a 34,91 euros al día (esto es, 12.742,15 euros al año), dos pagas extraordinarias por importe respectivo de 1.047,3 euros y un plus de convenio por importe de 102,66 euros. Sumadas tales cantidades, resulta que la totalidad de las percepciones del trabajador durante el año anterior al accidente fueron 14.939,41 euros. Y sin combatir tal hecho probado, la mutua aduce la infracción de la norma de cita porque las cotizaciones efectuadas por la empleadora han sido inferiores (12.233,97 euros). Pero es que la base reguladora no se calcula sobre las bases de cotización, sino sobre los salarios reales percibidos por el trabajador, operando, eso sí, el límite máximo de cotización (en idéntico sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22.11.94, AS 4625 ). Y como del inalterado, por incombatido ordinal octavo se han descrito con precisión los distintos conceptos salariales del trabajador, a tal redacción de probados se debe estar lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 7 de noviembre de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha mutua recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Instaladora San Lorenzo, S.L. y D. Cornelio, confirmando la sentencia combatida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros.

Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.