Sentencia SOCIAL Nº 2321/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2284/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2284/16
Recursos de Suplicación - 002284/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2321 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002284/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 9-5-2016, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000241/2015, seguidos sobre CANTIDAD,
a instancia de Dimas , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dimas ,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dimas , contra Fondo de Garantia Salarial debo absolver y absuelvo a Fondo de Garantia Salarial de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el actor Dimas con DNI/NIE núm NUM000 tenia una antigüedad en la empresa Garden Denia SL de 14/09/2009, categoria profesional de aux jardineria y salario mensual de 1.322,47 euros.-

SEGUNDO.- Se solicita endemanda que se le abonase por el Foagsa el importe de 1.080 euros en el desglose especificado en su demanda, en concepto de 60% de la indemnizacion pro despido mientras que la entidad demandada se opuso alegando que se le denego dicho 60% de indemnizacion por despido por el Fogasa de Valencia por existir sucesion de empresa entre Graden Denia e Inspira Garden, según art 44 ET por lo que no tienen derecho a cobrar tal indemnizacion, pues todos han cobrado los salarios adeudados y los trabajadores que no pasaron de una a otra empresa si cobraron la indemnizacion.-

TERCERO.- Que con fecha del día 02/12/2014, la Secretaria General de Valencia de la entidad Fogasa resolvió que respecto de los trabajadores hoy demandantes en relacion con la empresa Garden Denia SL conforma un grupo empresarial con una estrecha vinculacion ademas con la empresa Inspira Garden SL, con la que existe coincidencia de socios participes, asic omo administrador social, teniendo identico objeto social y con 9 identicos trabajadores de 12 de la anterior Denia Garden, coinidiendo en la mayoria de clientes de una y otra asi como habiendose incorporado en Insprira Garden con apenas unos dias de diferencia respecto al cese en la anterior empresa.

Por todo ello entiende que no existe despido al ser ficticio y por tanto no ser una nueva realacion laboral, puesto que existe continuacion laboral y deniega el pago de la indemnizacion por despido. -

CUARTO.- Que la empresa Garden Denia SL tiene como objeto social el diseño construccion y mantenimiento de jardines, habiendo sido administrador de la misma Jenaro siendo los socios familiares suyos, presentando concurso de acreedores voluntario en fecha 02/09/2013 que fue decretada en dicha situacion posteriormente por el Juzgado de lo Mercantil, nombrandose administrador concursal, mientras que la empresa Inspira Garden SL, fue creada por el mismo según consta en el informe de la Inspeccion de Trabajo aportado por el Fogasa, dada la mala situacion de la otra empresa, siendo socia unica Elisabeth , casada con Jenaro y ostentando éste el cargo de administrador unico, teniendo como objeto social la construccion, instalacion y mantenimiento de jardines. Segun cosnta en el informe de la Inspeccion de Trabajo y dadas las manifestaciones del personal de la empresa,a mbas tienen la misma actividad y los mismos clientes, asi como coincidiendo en el 61,6% de los mismos en la documental contable, concluyendo con la existencia de sucesion empresarial entre ambas.-

QUINTO.- Que se ha acreditado según consta en el informe de la Inspeccion de Trabajo aportado por Fogasa a su ramo de prueba que el actor al igual que los trabajadores demandantes en los autos 240/15 prestaron servicios desde el inicio de su relacion laboral con Garden Denia SL, causando baja en esta entre Enero y Marzo de 2013, en concreto el hoy actor ceso el 31/03/2013 para incorporarse en Abril de 2013 a la empresa Inspira Garden SL y en el caso concreto del trabajador demandante el dia 12/09/2014.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Dimas .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre por el demandante D. Dimas la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en reclamación de abono por el Fondo de Garantía Salarial de 1080 euros que solicitó en concepto de 60% de la indemnización por despido.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero al amparo del apartado b) y el segundo de los apartados a) y c) del artículo 193 de la LJS y termina suplicando Sentencia por la que se declare nulidad de actuaciones reponiendose los autos al momento en que se encontraban al producirse la indefención por incongruencia omisiva o bien por variación extemporánea de las alegaciones del Fogasa o bien por la que se declare que tiene derecho a percibir la cantidad que solicita por el concepto indicado y a cargo del Organismo demandado.



SEGUNDO.- Comenzaremos, por ser el orden lógico sistemático, por el segundo motivo en cuanto se refiere a la petición de nulidad de actuaciones y, en concreto, por la relativa a la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre su alegación en demanda, ratificada en juicio, de silencio positivo administrativo. A tal efecto hace la oportuna cita de normas y doctina jurisprudencial infringidas relativas a los requisitos de la sentencia y la alegada incongruencia omisiva, si bien, a continuación hace las pertinentes peticiones en función de que la Sala considere que hubo denegación tácita o de que efectivamente considere hubo incongruencia omisiva.

Pues bien, de la lectura de la sentencia y siendo que el silencio positivo se alegó en la demanda, que fue ratificada en juicio, creemos resulta de modo patente la incongruencia omisiva o falta de respuesta a la cuestión relevante del silencio positivo alegado sin que pueda inferirse una denegación tácita, dado que la sentencia no hace la menor mención a dicha cuestión que, por su relevancia e influencia, requería un estudio detallado y previo al de fondo en que se entra por la sentencia sin mencionarla siquiera y causando con ello indefensión a la parte no siendo precisa la protesta por imposible al producirse la infracción en la sentencia, por todo lo cual se aprecia la causa de nulidad de la sentencia alegada.

Ahora bien esa nulidad no necesariamente determina la retroacción de actuaciones, sino que, por el contrario, se debe resolver el fondo si, como dice el artículo 202. 2 de la LJS (que utiliza el término 'obligará') puede hacerse y aquí esa posibilidad se dá puesto que el recurrente ha interesado primero la adición pertinente de hechos probados en su primer motivo, que al respecto pasamos a examinar. En efecto, solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado que diga 'Que el demandante presentó solicitud de prestaciones al FOGASA en fecha 30-09-2013, y que no fue hasta el 02-12-14 que por parte del FOGASA se dicta la resolución denegando las cantidades reclamadas en la demanda'. Lo segundo no se acepta por innecesario al venir ya recogida en el Hecho Probado Tercero de la sentencia la fecha de la referida resolución, pero si la primera parte relativa a la fecha de presentación de la solicitud del actor, porque así resulta de forma clara, patente y directa del documento que indica consistente en la solicitud con el sello de entrada en la referida fecha y es relevante para variar el sentido del fallo como seguidamente se verá. Queremos, sin embargo, aclarar aquí primero, dada la cuantía de lo solicitado en la demanda, que el recurso procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.3, d) de la LJS en cuanto a la nulidad, sin que lo infrinjamos por resolver sobre el silencio positivo porque este tema tiene un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, siendo también notoria la afectación a un gran numero de trabajadores (dado el número de recursos que sobre el silencio administrativo del FOGASA estamos teniendo) y sin que entremos en ninguna otra cuestión de fondo.



TERCERO.- Sobre el silencio positivo administrativo aduce el recurrente infracción de las normas sustantivas que cita de la Ley 30/92 y STS Sala de lo Contencioso, así como de otras de este TS y razona y argumenta oportunamente al respecto.

El sentido interpretativo ha sido fijado, con posteriorirdad a la fecha del recurso, en las dos Sentencias del Pleno de 20-4-17 de la Sala de lo Social, que han dejado clara la doctrina jurisprudencial, señalando en la del Recurso 701/16 , lo siguiente: " 3.- La cuestión aquí controvertida ya ha sido resuelta por esta Sala en el sentido en el que se ha pronunciado la sentencia recurrida y a tal doctrina hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley y porque no existen razones que justifiquen un cambio de doctrina, sino todo lo contrario, hemos de mantener la ya expresada. Todo ello ha de conducir, como interesa el Ministerio Fiscal en su informe a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida..



TERCERO.- 1.- En efecto, en nuestra STS de 16 de marzo de 2015, rcud. 802/2014 STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 16-03-2015 (rec. 802/2014 ) , tras analizar la concurrencia de contradicción, los preceptos aplicables, en especial, el plazo que tiene el organismo público aquí recurrente para proceder a contestar a la reclamación del interesado que, según dispone el artículo 287.7 RD 505/1985 . 'será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud' añadíamos que dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

Igualmente precisábamos que la normativa legal y reglamentaria que regula los procedimientos administrativos para las reclamaciones al Fondo de Garantía Salarial no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 - que resulta de indudable aplicación al FOGASA- y cuyo artículo 43.1 LRJAP art. 43.1 -vigente por razones temporales al supuesto de autos- establecía que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista...,«el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario», excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea. El nº 2 de este artículo establecía, a su vez, que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Y el nº 3 del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al disponer que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».

Tan claro panorama legislativo nos llevó a reseñar que «No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos.

Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 02-02-2012 (rec.

4232/2009 ) precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico.'.

2.- También en nuestra anterior sentencia recordamos que esa doctrina comportaba el seguimiento de la genuina interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal de la que la STS -3ª- de 25 de septiembre de 2012 (Rec. 4332/2011 ) resultaba ejemplo paradigmático al establecer: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 LRJAP art. 62.1.f son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad».

3.- No puede ser otra la interpretación de los preceptos administrativos denunciados en el recurso a la vista de la expuesta jurisprudencia de la Sala 3 ª de este Tribunal y de la propia exposición de motivos de la Ley 30/1992 (LRJPAC) que, sobre el silencio positivo, señala «El objetivo de la Ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado». En esos idénticos términos se pronuncia la STC 52/2014, de 10 de abril STC , Pleno , 10/04/2014 ( STC 52/2014 ) , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.



CUARTO.- 1.- Esa misma regulación se contiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . art. 24 (27/04/1999) Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado y en el que se señala que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario; añadiendo que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, mientras que la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Añade el precepto que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver.

2.- Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . art. 33 (01/01/2014) . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo esta obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985 ). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad LRJAP art. 62.1.f : artículo 47.1 f) LPAC LRJAP art. 47.1.f ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . art. 146 (18/08/2015) en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto.

" La referida doctrina, dadas las premisas de la fecha de la solicitud del aquí demandante y la de la Resolución desestimatoria, nos conduce, tal como el TS ha señalado, a apreciar la nulidad de esa Resolución y condenar al FOGASA al abono solicitado, sin perjuicio de que pueda acudir, si la tiene abierta y si lo estima oportuno, a la vía de la revisión judicial de su reconocimiento presunto. Todo ello sin pronunciamiento alguno sobre costas, dado el sentido estimatorio del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Dimas contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en autos 241/15 sobre CANTIDAD FOGASA, siendo parte recurrida el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, anulamos la referida Sentencia y, resolviendo esta Sala, estimamos la demanda de D. Dimas , anulamos la Resolución de 2-12-14 del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, por apreciar silencio positivo y condenamos al referido Organismo a que abone al demandante la cantidad de 1080 euros que solicitó en concepto de 60% de la indemnización por despido, sin perjuicio de que pueda acudir, si la tiene abierta y lo considera oportuno, a la vía de la revisión judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2284 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.