Sentencia SOCIAL Nº 2321/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 538/19 - E SENTENCIA Nº 2321/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso: 538/2019 - E

ILMOS/A. SRES/RA. MAGISTRADOS/A:

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a trece de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por los/la Ilmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2321/2020

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Tamara Romero Galisteo, en representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de Cádiz; ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 12/2018 se presentó demanda por D. Fausto, sobre Despido, contra MENKEEPER SEGURIDAD S.L., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y KIABI ESPAÑA KSCE S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 14.6.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Fausto ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de MENKEEPER SEGURIDAD, S.L., conforme a las siguientes características:

*.- tras permanecer en situación de desempleo fue contratado el 8-7-15;

*.- le era de aplicación el convenio colectivo estatal de seguridad privada, cuyo

artículo 14 vigente en 2.017, regulador del deber de subrogación por la empresa

adjudicataria del servicio del personal operativo, se ha de tener por reproducido

en este lugar;

*.- personal administrativo: jefe de ventas;

*.- con salario mensual por importe de:

.- salario base: 1.170,59 euros;

.- plus de actividad (pagas y antiguedad): 45,08 euros;

.- complemento personal: 1.498,95 euros;

.- prorrata de paga extra: 101,31 euros;

.- suma: 2.815,93 euros; el diario queda en 93,864333 euros;

*.- en el centro de trabajo constituido por la oficina central que dicha entidad tenía en la ciudad de Cádiz, en la Calle Eslovaquia;

*.- no ha tenido representación de otros trabajadores.

SEGUNDO.- Menkeeper prestó servicios consistentes en dar un servicio de vigilancia en las instalaciones de KIABI ESPAÑA KSCE S.A., servicio del que debemos destacar lo sigiente:

*.- obligaba a la empresa adjudicataria a tener una persona encargada de la 'dirección y supervisión del servicio' que sea 'interlocutor válido (gestor único en exclusividad para KIABI) para las relaciones que se efectúen entre empresas, y será el responsable de administración, gestión y supervisión de los servicios contratados, así como posibles modificaciones que pudieran producirse.';

*.- las diferentes tiendas hasta el número de 53 se distribuían practicamente por toda la geografía nacional;

*.- finalizó en fecha de 26-10-17, por cuanto que el 27-10-17 pasó a ser prestado por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. al ser la nueva adjudicataria, que subrogó a personal de Menkeeper a excepción de Fausto.

TERCERO.- En fecha de 26-10-17 Menkeeper dio de baja a Fausto en la Seguridad Social. El 27-10-17 ninguna de las dos entidades dio empleo a Fausto.

CUARTO.- Fausto formuló papeleta de conciliación reclamando por despido frente a aquellas tres entidades privadas, acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias:

*.- fecha de presentación de la papeleta: 22-11-17;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 18-12-17;

*.- resultado: asistencia tan solo del reclamante y de Menkeeper, sin avenencia; Securitas estaba citada; no constaba citación de Kiabi'.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por Securitas Seguridad España S.A., que fue impugnado por la parte actora y Menkeeper Seguridad S.L.

Fundamentos

PRIMERO:Con fecha 14.6.2018 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, en autos sobre despido, promovidos por D. Fausto contra Securitas Seguridad España S.A., Menkeeper Seguridad S.L. y Kiabi España KSCE S.A., estimando parcialmente la demanda y condenando a la empresa entrante, Securitas Seguridad España S.A., por el despido improcedente del actor, frente a la que se alza en Suplicación dicha empresa, con su representación Letrada, al amparo procesal de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, siendo impugnado por Menkeeper Seguridad S.L. y por el trabajador.

SEGUNDO:Como revisiones fácticas se proponen tres, añadir al Hecho Probado 2º in fine, lo que obra en negrita, folios 38 y 181: '*.- finalizó en fecha de 26-10-17, por cuanto que el 27-10-17 pasó a ser prestado por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. al ser la nueva adjudicataria, que subrogó a personal de Menkeeper, concretamente a 38 trabajadores de los 51 propuestos por Menkeeper, resultando rechazados 13 trabajadores entre los que se encuentra el actor'; añadir a dicho Hecho Probado 2º, con base en el pliego de condiciones, apartado 9º, folio 342: '*.- Que el contrato suscrito entre Securitas y Kiabi establece que la persona encargada de dar directrices necesarias para que se cumplan y se lleven a cabo por el Vigilante de Seguridad será una persona designada por Securitas' y añadir un Hecho Probado nuevo, el 2º bis, con base en dicho folio 349: 'Que el objeto del contrato suscrito entre la mercantil Securitas Seguridad España S.A. y Kiabi España KSCE, S.A. el 27 de octubre de 2017, lo constituye la debida realización de los trabajos de VIGILANTE DE SEGURIDAD en los establecimientos de la cadena relacionados en el ANEXO I, en todo caso las funciones a desarrollas por el Vigilante de Seguridad, así como las condiciones en las que se prestará el servicio, conformes a la Ley 5/2014 de Seguridad Privada y la normativa que lo desarrolla'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que:

'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones:

(...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y

c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo debe ser estimado, dando lugar a las adiciones del Hecho Probado 2º por así desprenderse, sin conjeturas ni hipótesis de los documentos citados, sin bien, sólo en lo referido a los datos fácticos, no a las conclusiones jurídicas que de ellos pretende extraer, admitiéndose la adición del Hecho Probado nuevo, 2º bis, cuyo contenido es idéntico al firmado en su día entre Menkeeper Seguridad S.L. y la principal.

TERCERO:Como censura jurídica, la empresa entrante y recurrente, Securitas Seguridad España S.A., alega la infracción de los arts. 14 y 15 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad, entendiendo que la empresa principal, Kiabi España KSCE S.A., exigió y exige a las empresas con las que contrata el servicio, una única persona de confianza, que sirva de interlocutora con dicha empresa principal y el cliente, siendo así que el actor, fue la persona designada por Menkeeper Seguridad S.L., prestando sus servicios, no como vigilante de seguridad, sino de Jefe de Ventas, en las instalaciones de Menkeeper Seguridad S.L. en Cádiz, c/ Eslovaquia, no prestando pues servicio en el objeto de la subrogación, con cita de jurisprudencia, siendo personal de estructura lo que debe interpretarse a la luz de los arts. 1257, 1255 y 1281 del Código Civil.

CUARTO:Disponen los artículos convencionales lo siguiente: ''Artículo 14.- Subrogación de servicios.

La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes. (...)'.

Por su parte el artículo 15 del mencionado Convenio Colectivo dispone:

'Artículo 15. Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural.

Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación,de siete mesesinmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

QUINTO:Y partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia, tal y como queda configurado en la presente resolución, Menkeeper Seguridad S.L. no cesó al actor, sino que le dio de baja en la Seguridad Social el 26.10.2017, día en que cesó en el servicio al ser adjudicado desde el 27.10.2017 a Securitas Seguridad España S.A., que no subrogó al hoy actor.

Hemos de añadir que la situación enjuiciada responde a la dinámica ordinaria que propicia la aplicación del art. 44 ET en los supuestos en que se produce un cambio en la titularidad de la contrata de un servicio cuyo elemento fundamental es el personal por sucesión de plantilla, y no a las normas convencionales y la nueva entidad encargada del mismo asume a la totalidad o la mayor parte de los trabajadores que lo llevan a cabo, a virtud de la cual éstos cesan en la empresa saliente como consecuencia de la finalización de la contrata y al día siguiente se incorporan a la entrante, como ha sucedido con casi todos los compañeros del actor de los que la ahora recurrente se hizo cargo sin que exista ninguna razón atendible que justifique su decisión de otorgarle un trato diferenciado, sentencia dictada por esta Sala en su Rec nº 738/2019, donde se establece: 'La doctrina jurisprudencial al respecto ha sido modificada en parte, a raíz de la entrada en vigor de la nueva redacción del citado artículo 44, para adaptarse a la ampliación del supuesto de hecho legal que dicha redacción ha traído consigo. Exponentes de esta línea jurisprudencial, cuyo arranque se remonta a varias sentencias del año 2004, son entre otras las sentencias de 28 de abril de 2009, de 7 de diciembre de 2011 y de 28 de febrero de 2013, en las que se citan abundantes precedentes tanto de la jurisprudencia comunitaria como de nuestra jurisprudencia. Conforme a ella, el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario. Para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellas 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.'

Deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra actual doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior.'

Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la 'sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos. El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018. En definitiva, como señala dicha sentencia, debemos concluir respecto a la sucesión de plantillas que en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal'.

En consecuencia, se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO:Atendiendo a lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso formalizado por la empresa codemandada trae consigo que una vez sea firme esta resolución haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público así como la cantidad consignada para recurrir, que se destinará al cumplimiento del fallo, y la imposición de las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por la representante técnico procesal del actor por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. frente a la sentencia de fecha 14.6.2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz, en los autos nº 12/2018, seguidos a instancia de D. Fausto frente a la ahora recurrente y MENKEEPER SEGURIDAD S.L. y KIABI ESPAÑA KSCE S.A., en materia de Despido, debemos confirmar lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente en beneficio del Tesoro Público en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar a los impugnantes la cantidad de 600 euros, más el IVA correspondiente, a cada uno de ellos, por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá acreditar haber efectuado en esta Sala el depósito de seiscientos (600) eurosen la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, Cuenta-Expediente número 4052 0000 66 0538 19,abierta a favor de esta Sala, en el Banco Santander, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. 40520000.66.0538.19.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.