Sentencia Social Nº 2322/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5458/2007 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5458/2007-MDM

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL ONCE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005458/2007 interpuesto por D. Vicente , contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA, siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Vicente, en reclamación de JUBILACIÓN, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000403/2004 Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil siete por el juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- El actor, nacido el 23-12-1934 y con número de afiliación NUM000 , solicitó pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios que, por Resolución de la entidad demandada da fecha 17-08-2000 le fue estimada, reconociendo su derecho a la prestación solicitada en la cuantía mensual de 9,71 euros con efectos económicos de 1-01-2000. La prestación reconocida fue calculada por totalización de periodos de cotización españoles y franceses , siendo el porcentaje a cargo de España del 3,08 % y la base reguladora de 23,l0 euros.- 2.- En escrito de fecha de entrada 22-08-2003, el actor solicitó la revisión de dicha prestación interesando, por una parte, la modificación de la base reguladora, tomando en consideración las bases medias vigentes en España y, por otra , el cómputo de las cotizaciones durante el servicio militar. La revisión solicitada fue denegada, si bien la entidad demandada, en Resolución de fecha 3-02-2004, procedió a modificar el porcentaje a cargo de España por aplicación de la sentencia del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas de 3.10.2002, fijándolo en el 26,60% , con efectos dé 1-09-2003.- 3.- Frente a dicha Resolución el actor formuló reclamación previa , insistiendo en la procedencia de calcular la base reguladora en función de las bases medias y aceptando el nuevo porcentaje a cargo de España. Dicha reclamación previa fue desestimada por la Resolución de fecha 29-04-2004.- 4.-La parte actora ha mostrado en el acto del juicio su conformidad con los periodos de cotización contenidos en el expediente administrativo.- 5.- La base reguladora de la pensión solicitada, calculada de acuerdo con las bases medias, asciende a 914,16 euros."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada Resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda promovida por D. Vicente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que dicho actor tiene Derecho a percibir la pensión de jubilación ya reconocida en resolución del INSS de fecha 17-08-00 y modificada en Resolución de la misma entidad de fecha 3-02-2004, a tenor de una base reguladora de 914 ,16 euros, sobre la que se aplicará el porcentaje del 26,60% reconocida en dicha modificación, condenado la demandada a pasar por esta declaración."

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Vicente interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le reconozca su Derecho a percibir la prestación de jubilación a tenor de una base reguladora de 912,12 euros, sobre la que aplicará un porcentaje del 26,60% ya reconocido por la Entidad Gestora, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración y al abono de la correspondiente prestación.

La Sentencia de instancia estima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , que interpone recurso de suplicación solicitando que se proceda a revocar la resolución recurrida y se dicte otra por la que se desestime la demanda rectora del litigio.

SEGUNDO.- La recurrente, al amparo del art. 191 c) de la LPL, formula denuncia de infracción por la Sentencia de instancia , por inaplicación del apartado D del Anexo VI del Reglamento 1408/71, así como la aplicación indebida del art. 34 del Convenio Hispano-Francés en relación con el art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social .

Sostiene la recurrente que la base reguladora de la prestación del Sr. Vicente ha de ser realizado de acuerdo con lo dispuesto en el apartado D del Anexo VI del reglamento 1408/71, que en aplicación del artículo 47 del Reglamento establece que el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española, y una vez así hecho se incrementará la cuantía obtenida con arreglo a los aumentos y revalorizaciones calculadas por cada año posterior u hasta el año anterior al hecho causantes para las pensiones de la misma naturaleza, sistema de cálculo que determina que en el caso de autos el importe de la base reguladora sea de 23,10 ?. Discrepa la recurrente de la Sentencia de instancia ya que entiende que la aplicación del Convenio Hispano Francés no es más favorable que el trato dispensado por los Reglamentos Comunitarios ya que el artículo 34 del referido Convenio Bilateral no contempla, a diferencia del art. 25.1.b) del Convenio Hispano- Alemán , la aplicación de las bases medias.

Centrado así el objeto del recurso el mismo se centra en determinar cual es la norma que ha de ser aplicada para el cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación , y en concreto si ha de aplicarse el Anexo VI letra D 4. a) del citado Reglamento Comunitario y por lo tanto tomar en consideración las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, (bases pretéritas o remotas) como sostiene la Entidad Gestora recurrente, o si cálculo ha de tenerse en consideración a las bases medias que corresponderían en España a un trabajador de la misma categoría o grupo profesional en el tiempo de trabajo y cotización en Francia (bases medias), como sostiene la Sentencia impugnada.

Sobre tal cuestión es conocida la doctrina sentada por el Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001, 11 de octubre de 2001 , o las de 28 de mayo y 21 de octubre de 2002, en el sentido de la doctrina unificada contenida, a su vez, en la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de marzo de 1999 (recurso 2062/1996 ), dictada una vez conocida la respuesta del Tribunal de Luxemburgo en su Sentencia de 17 de diciembre de 1998 (Caso Grajera ) a la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala mediante Auto de 17 de marzo de 1997 sobre si debe considerarse contraria a los art. 48 y 51 del Tratado de la Comunidad Europea el sistema de cálculo de la pensión teórica española establecido en el Anexo VI D-4 del Reglamento 1248/1992 de acuerdo con las bases por las que el trabajador cotizó durante el período de cómputo inmediatamente anterior al pago de la última cotización a la seguridad social española, con revalorización de la pensión teórica resultante en los mismos términos que, de acuerdo con la legislación española , lo hubiese sido una pensión causada en el momento en que se abonó la última cotización es España, y si para garantizar la igualdad de trato del trabajador migrante en materia de seguridad social las bases reguladoras de la pensión española debe calcularse a partir de las bases por las que el trabajador emigrante hubiera cotizado de haber permanecido en España durante el período del cómputo anterior al hecho causante que con carácter general establece la legislación española. Que en dicha Sentencia partiendo de la respuesta dada en la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo se estableció como doctrina que: a) el Reglamento 1248/1992, Anexo VI , apartado D) (la misma redacción tiene el Anexo VI letra D. 4º 1 en el Reglamento 118/97 ), establece , que la pensión teórica española propia de la situación de vejez será calculada sobre las bases reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, sin perjuicio de que la pensión así obtenida se incremente con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones acordadas para cada año posterior en las pensiones de la misma naturaleza. Esta norma reglamentaria, por un lado es perfectamente válida y no contradice los principios fundamentales en que se asienta el tratado de Roma o Acuerdos posteriores; y por otro lado excluye el sistema utilizado por la jurisprudencia, según el cual cabría hallar la pensión por referencia a unas bases medias; b) lo dicho en el apartado precedente no constituye una solución cerrada y obstaculizadora de otras diferentes, en particular, todavía a la luz de los preceptos comunitarios, cabría introducir criterios alternativos de actualización, pero ello es algo que no puede hacer la Sala , por su propio oficio, atendido el carácter extraordinario de la casación; c) es posible, además, y al margen de las normas comunitarias, aplicar un convenio bilateral de seguridad social, suscrito entre España y el país de que se trate, si del mismo deriva un trato más favorable para el asegurado, el cual habría de serle respetado incluso tras nuestra adhesión a la Comunidad, hoy Unión Europea.

En la cuestión que ahora nos atañe el Tribunal Supremo sostiene que alegada , y probada la existencia de un Convenio Bilateral más favorable, podrá ser obviado el cálculo de la base regulador conforme a la norma comunitaria y aplicarse así la norma convencional. Y esta es la conclusión que se llega con respecto al Convenio Bilateral Hispano-francés como lo ha venido declarando la jurisprudencia del Tribunal, pudiendo citarse entre las más recientes la Sentencia de 20 de abril de 2010(recurso 1604/2009 ) que resolviendo un caso esencialmente idéntico al planteado en la presente litis argumenta: "La cuestión litigiosa planteada, como queda dicho, se contrae a determinar si para el cálculo de la base reguladora de la prestación de un trabajador que, tras haber prestado servicios en España , marchó a Francia donde cotizó más tiempo, han de computarse las bases medias, o, por el contrario, han de tomarse en cuenta las bases reales remotas inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en el Régimen General de la Seguridad Social española, actualizada con los incrementos del salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante.

1.- Una consideración adecuada del asunto exige transcribir literalmente el art. 34, párrafo segundo del Convenio Hispano-Francés de 31 de octubre de 1974, ratificado por Instrumento de 13 de junio de 1975 y publicado en el BOE de 24 de marzo de 1976 , del que resulta que: "reconocido tal Derecho (a las prestaciones del seguro de vejez), la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría Derecho si todos los periodos de seguro o equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior hubiesen sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación... La prestación efectivamente debida al interesado por la Institución competente de cada país se determinará teniendo en cuenta la totalidad de periodos cumplidos en los dos países y reduciendo el importe de la prestación a que se refiere el punto anterior a prorrata de la duración de los periodos de seguro o equivalentes cumplidos bajo su propia legislación".

2.- Como señala esta Sala del Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de marzo de 2009 (rec. 1144/2008 ), la cuestión relativa a la aplicación de las normas (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso el Hispano-Francés de 1974 en su concurrencia con el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de justicia de la Comunidad Europea (TJCE). Como señala, cabe distinguir tres etapas:

"1) En una primera , el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, con fundamento en lo establecido en su artículo 6 .a), expresivo de que los preceptos que en el repetido Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que vincule a dos o más Estados miembros.

2) En una segunda fase , el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1.991, caso R önfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso, Hispano-Alemán) , por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga "...ventajas Superiores a las que derivan de la normativa comunitaria". De esta manera, el Tribunal afirmó la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que "el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados , de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional".

Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71, alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su Derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los paises comunitarios antes de la entrada en vigor en España (la vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo lugar el 1º de enero de 1.986).

3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del Reglamento 1248/92 , que entró en vigor el 1º de junio de 1.992, que incidió en la cuestión litigiosa, modificando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la letra D, apartado 4, relativo a España las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante , para las pensiones de la misma naturaleza. Y esto fue realmente lo que hizo el Instituto Social de la Marina al calcular la base reguladora de la pensión del actor."

3.- Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en "asunto Grajera Rodríguez", (este había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera:

"1º.- El Tribunal sigue admitiendo , como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir , como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación.

2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de entrada en vigor en España -1º de enero de 1.986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio , salvo excepciones. En dicha sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado".

Con posterioridad a la mencionada Sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 ( Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar 5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203).

SÉPTIMO.- A partir de la doctrina expuesta, cabe alcanzar las siguientes conclusiones:

1.- Si bien el Reglamento Comunitario con la modificación operada en 1992 (1248/92 ) se remite a las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, incrementadas con los aumentos y revalorizaciones hasta el año anterior al hecho causante (bases remotas); teniendo en cuenta el tenor literal del Convenio bilateral Hispano-Francés de 1974, según el cual "el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría Derecho si todos los periodos de seguro equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas (...) hubiesen sido cumplidas exclusivamente bajo su propia legislación" , haciendo referencia a las bases medias, será de aplicación el Convenio bilateral con preferencia al Reglamento por ser más beneficioso para el trabajador.

2.- En definitiva, la doctrina correcta es la contenida en la Sentencia impugnada, que confirma la Sentencia de instancia aplicando en Convenio bilateral Hispano-Francés, por contener una norma más beneficiosa en el cálculo de las bases de cotización y por ello la pretensión ejercitada ha de resolverse según el criterio general antes enunciado."

En el mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala del TSJ de Galicia, pudiendo citarse a tal efecto la Sentencia de 6 de noviembre de 2009 (recurso 6026/2006 ) en donde haciendo referencia a la doctrina sentada en Sala General del Tribunal Supremo a la que anteriormente se hizo referencia, argumenta que las mismas conclusiones que se alcanzan de la interpretación del artículos 25.1.b) del Convenio Hispano- Alemán, pueden ser alcanzadas aplicando los artículos 34 y siguientes del Convenio de Seguridad Social suscrito por España y la República francesa, singularmente a la vista de lo dispuesto en el artículo 40 del referido Convenio .

TERCERO.- En el caso que ahora nos ocupa , y dados los periodos de cotización que obran en el expediente y con el que ambas partes han mostrado su conformidad (tal como se recoge en el hecho probado cuarto de la Sentencia de instancia), se le reconocen como días efectivamente cotizados en España, en el Régimen General, un total de 394 días, siendo la última fecha de cotización el 11 de enero de 1968, y como cotizados en Francia un total de 12.696 días en el periodo que va del 1 de enero de 1965 al 31 de diciembre de 1999.

Por lo tanto , el actor comenzó a cotizar en Francia con anterioridad a la integración de España en la Unión Europea, y con anterioridad a que entrase en vigor en España el Reglamento comunitario cuya aplicación preferente invoca la Entidad Gestora , entrada en vigor que tiene lugar el día 1 de enero de 1986, por lo que no debe de serle de aplicación preferente al actor tal Reglamento Comunitario frente al Convenio Bilateral Hispano-francés, máxime si se tiene en cuenta , como antes se indicó, el mismo es más beneficioso para el actor al permitir que para el cálculo de su base reguladora se tengan en cuenta las bases de cotización vigentes en España para los trabajadores de su misma categoría durante todo el período computable que el actor permaneció, trabajó y cotizó en Francia.

Y así también lo ha entendido la Sentencia de instancia, por lo que ha de rechazarse la censura jurídica que se dirige contra la misma, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 31 de julio de dos mil siete, dictada por el juzgado de lo Social número 3 de los de A Coruña en el procedimiento 403/2004 sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN promovidos por D. Vicente contra la parte recurrente confirmamos íntegramente la misma en todos los pronunciamientos que contiene.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.