Sentencia Social Nº 2323/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1188/2005 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

RECURSO Nº 1188/05-ESF

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, VEINTISEIS DE JUNIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001188 /2005 interpuesto por IBERMUTUAMUR contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Encarna en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000113 /2004 sentencia con fecha veinticuatro de Junio de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Don Juan Miguel estaba casado con Doña Encarna desde el 7 de julio de 1968, con la que convivía habitualmente salvo por motivos profesionales. SEGUNDO.- Don Juan Miguel, con DNI número NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, cotizó desde 1963 a 1989 en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar por cuenta ajena, y desde 1989 como trabajador autónomo por cuenta propia dentro del Régimen Especial del Mar. Tenía concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA IBERMUTUAMUR.TERCERO.- El 20 de marzo de 2003 Don Juan Miguel sobre las 8:00 de la mañana se embarcó en el barco de su propiedad llamada DIRECCION000, cuando sintió un desvanecimiento y en compañía de su sobrino Adolfo, decidieron volver para acudir al Centro de Salud de La Guardia, donde se le practicó un electrocardiograma y control de la tensión arterial, siendo ambos normales. Acto seguido acudió a la Casa del Mar de Bayona donde se le extendió una receta con el tratamiento prescrito. Posteriormente, sobre las 11:00 horas decidió embarcarse de nuevo en la embarcación de su propiedad, para acudir a las nasas de pulpo; una vez zarpado el barco, sufrió una insuficiencia cardiaca que le acarreó la muerte en el acto. En el momento del levantamiento del cadáver y de la autopsia, el fallecido tenía dos parches en el hemitórax izquierdo.CUARTO.- La base reguladora por contingencias derivadas de accidente de trabajo asciende a 840 euros mensuales. QUINTO.- Con fecha 22 de diciembre de 2003 la MUTUA IBERMUTUAMUR dictó resolución en la que acordaba no reconocer el carácter de accidente de trabajo a la contingencia sufrida por el trabajador.SEXTO.- Con fecha 30 de enero de 2004 la actora interpuso reclamación previa ante el Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRIMERO.- Que estimando la demanda interpuesta por Doña Encarna, debo declarar y declaro que el fallecimiento de Don Juan Miguel ocurrido el 20 de marzo de 2003 fue por causa de accidente de trabajo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social al Instituto Social de la Marina, y a la MUTUA IBERMUTUAMUR a estar y pasar por esta declaración. SEGUNDO.- En consecuencia, debo condenar y condeno a la MUTUA IBERMUTUAMUR a que abone todas las prestaciones ocasionadas por el fallecimiento (auxilio de defunción, pensión de viudedad, e indemnización a tanto alzado) calculadas sobre la base reguladora de 840 euros, con el porcentaje que legalmente corresponda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda, declarando que el fallecimiento de D. Juan Miguel ocurrido el 20 de marzo de 2003 fue por causa de accidente de trabajo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, al Instituto Social de la Marina y a la Mutua Ibermutuamur a estar y pasar por esta declaración, condenando a la citada Mutua a que abone las correspondientes prestaciones ocasionadas por el fallecimiento ( auxilio de defunción, pensión de viudedad e indemnización a tanto alzado) calculadas sobre una base reguladora de 840 euros, con el porcentaje que legalmente corresponda.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Mutua Ibermutuamur, recurriendo en suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare que las prestaciones de la seguridad social correspondientes al fallecimiento de D. Juan Miguel derivan de una contingencia común, absolviendo a Ibermutuamur de cualquier responsabilidad derivada de dicha contingencia.

SEGUNDO.- Para ello y con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado tercero , con supresión del texto: " El 20 de marzo de 2003 D. Juan Miguel sobre la 8:00 de la mañana se embarcó en el barco de su propiedad llamado DIRECCION000, cuando sintió un desvanecimiento y en compañía de su sobrino Adolfo...", por la siguiente redacción: " El 20 de marzo de 2003 D. Juan Miguel sobre las 8:40 horas de la mañana se disponía a embarcar con su sobrino D. Adolfo...", manteniendo el resto del texto, con base en los documentos obrantes a los folios 64 y 65 de autos y que se añada al final del citado hecho probado lo siguiente: "El informe de la autopsia respecto al corazón menciona una hipertrofia de ventrículo izquierdo que mide 2,5 cms, manteniendo que no se evidencian cambios de coloración en el miocardio, sistema valvular normal y coronarias permeables, siendo la causa inmediata de la muerte un shock cardiogénico", con base en los documentos obrantes a los folios 60 a 63 de autos.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico -sentencias de 31 de octubre de 1988, 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992-; 2º ) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura -sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas -Sentencias de 19 de diciembre de 1988, 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa -Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989-; y 3º ) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico -Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la sustitución del texto al inicio del hecho probado, por cuanto de los documentos invocados -además de no ser hábiles para la finalidad pretendida, pues reflejando los datos del levantamiento del cadáver, contienen también una manifestación del sobrino del fallecido, que no deja de ser una testifical documentada, que es la parte que la recurrente pretende que se tome en consideración para la modificación pretendida- no se deduce la redacción pretendida, sino la interesada de la parte, obviando que el Juzgador a formado su convicción valorando todos los medios probatorios aportados, de forma imparcial y siguiendo los criterios fijados en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . No procede tampoco la adición del inciso final pretendida, pues refleja de forma parcial e interesada el informe de la autopsia obrante a los folios invocados.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal pretende la parte la adición de un nuevo hecho probado, el 3º bis, con la siguiente redacción:: "D. Juan Miguel estaba diagnosticado de obesidad, diabetes, gota, hipertensión arterial y dislipemia- hepática, según consta en el informe emitido por el Dr. Jose Antonio, médico de familiar del Centro de Salud de Bayona; así como de hiperucemia e hiperlipidemia según el informe del Centro de Salud de A Guarda, cuando fue atendido a las 8,40 horas del día de su fallecimiento", con base en los documentos obrantes a los folios 161 y 162 de autos.

No procede acceder a lo interesado por cuanto, si bien dichos antecedentes médicos se deducen claramente de los documentos invocados, la recurrente obvia en la redacción pretendida elementos relevantes como son que fue visto en el centro de salud de La Guardia por síncope, exploración física y ECG normal el 20-3-2003. En Bayona fue visto el mismo día con la t/a 14/8 y ef normal, lo que permite concluir a esta Sala que se acude a la conocida técnica del "espigueo", para reseñar lo que interesa y obviar lo que no interesa a la parte, con la única finalidad de sustituir el imparcial criterio del juzgador a quo por la versión interesada de la parte.

CUARTO.- Finalmente pretende la parte recurrente, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ha producido la infracción por interpretación errónea del artículo 41 del Decreto 2864/1974 de 30 de agosto y aplicación indebida del artículo 115.1, 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , alegando, en síntesis, que el juzgador a quo a cometido un error al aplicar a un trabajador por cuenta propia del mar la normativa de un trabajador por cuenta ajena, así como en cuanto a los antecedentes médicos del trabajador, que permiten romper la relación directa e inmediata con el trabajo por cuenta propia, al ser patologías de etiología común.

El artículo 41 del Decreto 2864/1974 de 30-8 , establece: " 1. En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, los trabajadores por cuenta propia que hayan cumplido la obligación que establece el artículo siguiente tendrán derecho a las mismas prestaciones señaladas para los trabajadores por cuenta ajena, y las condiciones para su concesión serán las que, con carácter general, se establecen para estos últimos, con las salvedades siguientes:

a) Las prestaciones económicas se calcularán, en todo caso, sobre la base de cotización individual efectiva.

b) En los casos en que el trabajador por cuenta propia no haya constituido la adecuada y suficiente protección respecto a dichas contingencias o se encuentre en descubierto en el pago de las primas correspondientes por un periodo superior a tres meses no tendrá derecho a ninguna de las prestaciones derivadas de tales contingencias y sin que pueda, en tales casos, exigirse responsabilidad alguna a cargo del Fondo de Garantía.

c) Los trabajadores por cuenta propia que tengan 55 o más años percibirán la prestación económica de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con el incremento a que se refiere el apartado 2 del art. 36 , en los términos y condiciones establecidos en el mismo.

2. Se entenderá accidente de trabajo de los trabajadores a que este artículo se refiere el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que se realizan por su propia cuenta y que determina su inclusión el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar" .

Esta misma Sala, en su sentencia de quince de junio de dos mil -entre otras-, ha señalado que "Este Tribunal, en sentencias de veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete y cinco de febrero y veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve, ya se ha hecho eco de reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos, veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, quince de febrero de mil novecientos noventa y seis, veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete y dieciocho de junio de mil novecientos noventa y siete ) que declara que la presunción contenida en el art. 84 LGSS/74 , hoy art. 115-3 LGSS/94 , por virtud de la cual y salvo prueba en contrario han de estimarse que son accidente laboral las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, alcanza no sólo a los accidentes en sentido estricto, sino también a las enfermedades que se manifiesten durante el trabajo en las circunstancias antes descritas. Y para la destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios - sigue diciendo la Sentencia de este TSJ de veintidós de abril de mil novecientos noventa y nueve - es necesario que se acredite de manera suficiente la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal, aunque para ello no sea bastante - en criterio superador de restricciones jurisprudenciales precedentes - que se hubieran producido síntomas de la misma enfermedad en fechas o momentos inmediatamente precedentes al episodio agudo (así, las SSTS veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, veinte de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, quince de febrero de mil novecientos noventa y seis, dieciocho de octubre de mil novecientos noventa, veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete, catorce de julio de mil novecientos noventa y siete y once de diciembre de mil novecientos noventa y siete ); lo decisivo a estos efectos, sostiene el Alto Tribunal, es que se hayan producido hechos de tal relieve que a todas luces sea evidente la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba - con todos los matices psíquicos y físicos que lo rodean - y el siniestro ( SSTS veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y cinco, diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, veintiocho de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, cuatro de julio de mil novecientos ochenta y ocho, veintidós de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho y las ya citadas de quince de febrero de mil novecientos noventa y seis y dieciocho de junio de mil novecientos noventa y siete ), de tal manera que se puede concluir - en afirmación que el propio Tribunal Supremo califica como apodíctica- que "ha de calificarse como accidente laboral aquél en el que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causante, dispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima y remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, excepto cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que se evidencia a todas luces la absoluta carencia de aquella relación", cediendo únicamente la presunción ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza a quien niegue la consideración de accidente de trabajo (así, las SSTS veintidós de marzo de mil novecientos ochenta y cinco, treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y seis, siete de marzo de mil novecientos ochenta y siete, veintiocho de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, diez de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, cinco de julio de mil novecientos ochenta y ocho, doce de junio de mil novecientos ochenta y nueve, veintinueve de Septiembre de mil novecientos ochenta y ocho, veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos y once de diciembre de mil novecientos noventa y siete )."

La Jurisprudencia - por todas sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve - ha venido señalando que el artículo 115.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio , define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena, habiendo extendido la Jurisprudencia dicho conceptos a toda enfermedad de súbita aparición o desenlace y, caso de producirse, entraría automáticamente en juego la presunción establecida en el artículo 115.3 del texto legal antes citado, precisándose, también Jurisprudencialmente que para excluir esa presunción se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad.

De las normas legales y reglamentarias antes señaladas y la doctrina y jurisprudencia reflejadas, esta Sala debe concluir que la presunción de existencia de accidente de trabajo cuando la lesión se produce en tiempo y lugar de trabajo se desvirtúa en el caso de los trabajadores por cuenta propia del régimen especial del mar, tratándose de un concepto más restrictivo que el previsto para los trabajadores por cuenta ajena, ya que la carga de la prueba de que las dolencias son consecuencia directa e inmediata del trabajo se traslada al trabajador, que debe justificar el nexo de causalidad. La razón de este endurecimiento de las condiciones quizá se encuentre en la mayor dificultad para controlar la actuación del trabajador por cuenta propia y las condiciones en las que los accidentes se producen.

Por ello en el presente caso, corresponde a la demandante, como beneficiaria del trabajador fallecido, probar la vinculación entre la dolencia cardiocirculatoria que ocasionó la muerte al causante y el trabajo que el mismo realizaba, lo que, a la vista del relato fáctico de la sentencia no se ha producido, ya que tan solo consta en el hecho probado tercero que el trabajador se había embarcado, no constando en modo alguno que hubiera comenzado a realizar la actividad para la que lo había hecho, es decir, la recogida y tendido de las nasas de pulpo, lo que lleva a esta Sala a no compartir la tesis del juzgador a quo, a pesar del trabajo y esfuerzo realizado en la fundamentación jurídica -en la que recoge un completo cuerpo de doctrina y jurisprudencia en materia de accidentes de trabajo de trabajadores del mar-, pues toda la doctrina y jurisprudencia citada se refiere a trabajadores por cuenta ajena, con respecto a los que si rige plenamente la presunción de accidente de trabajo contenida en el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Por todo ello procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, procediendo hacer devolución a la Mutua recurrente del depósito constituído para recurrir

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑS. CRISTINA CATALÁN HINRICHS, en nombre y representación de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 IBERMUTUAMUR, contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Vigo , en autos seguidos por DÑA Encarna contra la MUTUA RECURRENTE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre PRESTACIONES POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda que dió origen a las actuaciones, declarando que las prestaciones de la seguridad social correspondientes al fallecimiento del causante D. Juan Miguel, derivan de contingencia común y absolviendo a la entidad recurrente de los pedimentos contenidos en la misma.

Se acuerda la devolución a la Mutua recurrente del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.