Sentencia SOCIAL Nº 2323/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 768/2017 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8023952

EL

Recurs de Suplicació: 768/2017

IL LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 5 d'abril de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2323/2017

En el recurs de suplicació interposat per Eulalio a la sentència del Jutjat Social 9 Barcelona de data 30 de setembre de 2016 dictada en el procediment núm. 518/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i APPLUS NORCONTROL, S.L.U., ha actuat com a ponent Il lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre procediments d'ofici, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 de setembre de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Que estimo la demanda formulada por TGSS y en consecuencia declaro que el vínculo que unió a APPLUS NORCONTROL S.L.U. y D. Eulalio entre el 1 de febrero de 2011 y el 20 de abril de 2012 fue de carácter laboral debiendo las partes pasar por esta declaración.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.- D. Eulalio fue contratado en fecha de 2 de agosto de 2008 por la empresa Indulab 2000 SL con un contrato en prácticas como veterinario, en fecha de 3 de agosto de 2010 el contrato se convirtió en indefinido . En fecha de 3 de agosto de 2010 se subrogó en la relación laboral la empresa codemandada. En fecha de 17 de enero de 2011 esta mercantil procedió al despido disciplinario del Sr. Eulalio porque en los últimos meses el rendimiento ha venido disminuyendo de forma continuada, reconociéndose la improcedencia del mismo. Entre el 20 de enero de 2011 y el 9 de febrero de 2012 percibió la prestación por desempleo solicitando en fecha de 8 de febrero de 2012 un único abono por inicio de actividad sector servicios epígrafe 899.2 otros profesionales como trabajador autónomo persona física dándose de alta en la declaración censal y como autónomo el 1 de febrero de 2011 . En el mes de mayo de 2011 también comunicó su alta en el censo de obligados tributarios como 'personal docente enseñanzas diversas' . ( Acta de Inspección de Trabajo)

2º.- D. Eulalio desde febrero de 2011 hasta abril de 2012 prestó servicios como auditor para APPLUS NORCONTROL SLU, empresa dedicada entre otros proyectos a las auditorías agroalimentarias, realizando auditorías en las empresas clientes de APPLUS NORCONTROL SLU haciendo el mismo trabajo que venía realizando con anterioridad a su despido , auditorías de sanidad a nivel alimentario en grandes superficies y restauración , percibiendo dietas y kilometrajes por sus desplazamientos. Para realizar estas auditorías se requiere un largo periodo de formación . El Sr. Eulalio recibió esta formación y realizó auditorías cuando estaba contratado por APPLUS NORCONTROL SLU . En enero de 2011 la sección de auditorías sanitarias se centralizó en Madrid. Las facturas emitidas por D. Eulalio entre febrero de 2011 y abril de 2012 corresponden a APPLUS NORCONTROL S.L.U en su mayoría salvo algunas de GEYSER AMBIENT S.L. y INSTITUT MUNICIPAL D, EDUCACIÓ I TREBALL. ( Acta de Inspección de Trabajo y documental de la parte demandada)

3º.- La empresa demandada recibe el encargo del cliente, la empresa demandada decide qué centros debe auditar el demandado y el plazo, las muestras se analizan en el laboratorio de la empresa, la empresa cobra el coste de las auditorías a los clientes y abona una cantidad fijada al demandado por cada centro auditado. Asimismo le abona un precio fijo por dieta y kilometraje. (Acta de Inspección y documental de la parte demandada)

4º.- En fecha de 19 de diciembre de 2012 , la Inspección de Trabajo y Seguridad Social procedió a levantar actas de liquidación de cuotas , cuyo contenido se da aquí por reproducido, por falta de alta y cotización desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de enero de 2012 del trabajador D. Eulalio en la empresa APPLUS NORCONTROL SLU. A su vez, en fecha de 22 de noviembre de 2012 la Inspección de Trabajo y Seguridad Socia dictó Acta de infracción por indebida obtención de la prestación de desempleo , que con posterioridad fue dejada sin efecto por incurrir en un error material. Seguidamente se dictó Resolución confirmando la sanción impuesta si bien se dejó sin efecto y se acordó la suspensión del procedimiento sancionador a la espera de lo que se resuelva en el procedimiento judicial iniciado por la Tesorería General de la Seguridad Social para establecer la naturaleza del vínculo que mantenía la empresa demandada con D. Eulalio en el curso del cual la empresa presentó escrito de alegaciones en el que alegaba que la relación que mantenía era una relación de arrendamiento de servicios. Se han acreditado los hechos constatados en el acta de liquidación de cuotas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. '

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada Eulalio va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part actora el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.El recurs de suplicació es presenta pel demandat com a treballador de l'empresa, contra la sentència dictada en el procediment instat d'ofici, per la Tresoreria General de la Seguretat Social, arrel de la comunicació de l'acta de infracció aixecada per la Inspecció de Treball i Seguretat Social, que declarava l'existència de contracte de treball. Pel Lletrat de l'Administració de la Seguretat Social s'ha impugnat el recurs de suplicació.

SEGON. Com a primer i únic motiu del recurs, per la via de l' article 193 c) de la Llei reguladora de la jurisdicció social , denuncia la infracció per aplicació indeguda, de l' art. 1 de l'Estatut dels Treballadors, en concordança amb els arts. 1255 i 1276 del Codi Civil . La pretensió del recurs és que es declari que la relació entre el recurrent i la societat codemandada, entre el febrer de 2011 i l'abril de 2012, es declari que va tenir naturalesa mercantil i no laboral, ja que no pot aplicar-se la presumpció de certesa de les actes de la ITSS. Denuncia la pràctica de la part actora que diu que per dues vegades va presentar demanda d'ofici i se la va tenir per desistida per incompareixença, cosa que resulta en el cas intranscendent per a resoldre, doncs és una facultat de la part no comparèixer a judici, mantenint l'acció mentre no superi el termini de prescripció.

Entrant en el fons del litigi, postula el recurs que la relació entre el Sr. Eulalio i la societat era de naturalesa mercantil, i havia de ser qualificada d'arrendament de serveis, doncs portava a terme la seva feina assumint totalment el risc, que no existia dependència, ni estava insert en l'àmbit d'organització i direcció de l'activitat. Que usava els seus propis mitjans de treball (ordinador), treballava en el domicili, sense imposició horària, usant com a transport el seu propi vehicle de motor, cotitzava al RETA. Que en l'actualitat segueix realitzant la mateixa feina, per compte d'un únic client i no es considera laboral la relació, i que el procés d'ofici l'ha perjudicat doncs ha portat a què perdi un client, que no va demandar a l'empresa per acomiadament doncs no es considerava laboral la relació, havent estat perjudicat per l'actuació inspectora i de la Seguretat Social. Que els antecedents d'aquella situació són la capitalització de l'atur derivat d'una relació laboral anterior d'assessoria i consultoria, que si era per compte aliena. Que en la nova relació no feia projectes individualitzats, sinó tasques d'auditoria higiènico-sanitària per les empreses clients de la mercantil APPLUS NORCONTROL,S.L.U., que l'any 2012, la facturació per aquesta societat era únicament del 50% de tota la seva facturació, ja que va augmentar la facturació per a terceres empreses, cosa que evidencia encara més que no es tractava d'una relació laboral. Refereix finalment que ni ha existit una connivència entre les parts per buscar un frau, ni s'ha acordat una relació no laboral contra llei, ni s'ha simulat una relació amb causa falsa ( art. 1255 i 1276 CC ) apel lant a la llibertat de contractació, que diu que no ha estat respectada.

TERCER. Contra les al legacions del recurs, el Lletrat de la Seguretat Social, al lega que els fets i circumstàncies que conté la demanda d'ofici, gaudeixen de presumpció de veracitat, segons l' art. 150.2.d) de la LRJS , atacant el principal argument del recurrent, que és la manca de presumpció de certesa de les Actes de la ITSS.

Respecte a la càrrega de la prova, s'ha de partir de què l' art. 149 i 150-2-d) de la Llei reguladora de la jurisdicció social , quan regula el procediment especial seguit per demandes d'ofici, estableix les especialitats següents:

En el cas de 'las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora. -

A la demanda de oficio a la que se refiere el párrafo anterior, la autoridad laboral acompañará copia del expediente administrativo. La admisión de la demanda producirá la suspensión del expediente administrativo. A este proceso de oficio le serán aplicables las reglas de las letras a) yd) del apartado 2 del artículo 150.'

Art. 50.2.d) 'd) Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada.'

Per tant, tal com argumenta l'escrit d'impugnació, i com ha valorat la magistrada de instància, la càrrega de la prova incumbia totalment a l'empresari demandant, a la vista dels fets constatats en l'acta de infracció, de manera que l'argument del recurs basat en la manca de valor probatori de les Actes de la ITSS, que estan suspeses a la espera de la resolució d'aquest litigi, no pot ser atès.

QUART.S'ha de recordar que la doctrina jurisprudència, indica que l' existència d'una relació de treball, exigeix la concurrència de les notes d'alienitat i dependència a les que es refereix l' art. 1.1 del Estatut dels Treballadors, és a dir, que la prestació de serveis contractada es realitzi dins de l'àmbit de organització i direcció de l'empresa, per tant, amb sotmetiment al cercle rector, disciplinari i organitzatiu de la mateixa ( STS 16 de febrer de 1990 [ RJ 1990, 1099] ); ja que no és suficient per a la configuració de la relació laboral, la existència de un servei o activitat determinada i la seva remuneració, doncs la característica essencial és la dependència o subordinació del que presta el servei a favor de la persona que el retribueix, i en conseqüència és necessari per a l'existència del contracte de treball que el treballador estigui comprés en el cercle organicista rector i disciplinari de l'empresa, d'altra manera el contracte serà merament civil de prestació de serveis ( SSTS 7 novembre 1985 [ RJ 1985 , 4669] , 9 de febrer 1990 [ RJ 1990, 5738] ). En conseqüència, per tal que sigui efectiva la presumpció favorable a l'existència del contracte de treball, que estableix l'article 8.1 del Estatut dels Treballadors, es precís que concorrin els requisits abans indicats ( STS 5 març 1990 [ RJ 1990, 1756] ), i no és suficient la mera realització de una activitat determinada a favor o per compte de la persona que la retribueix. Si bé és cert que la dependència no es configura actualment com una subordinació rigorosa i intensa, sinó moltes vegades flexible i laxa, que és suficient que l'interessat s'integri dins de l'àmbit d'organització i direcció de una altra persona ( art. 1 ET ) ( STS 21 de maig de 1990 [ RJ 1990, 4993] ), no és menys cert que la concurrència d'aquesta circumstància s'ha d'exigir en tot cas, en major i menor grau, però ha d'estar present en la relació entre les parts, doncs en cas contrari, es perd el perill de desnaturalitzar la relació entre les parts, portant a l'àmbit laboral relacions en les que no es donen els pressupostos de fet que caracteritzen aquest contracte.

La doctrina jurisprudencial ha dit, en STS de 9/2/90 EDJ 1990/1313, recorda que la característica essencial del contracte de treball no és únicament la prestació retribuïda del serveissinó la dependència o subordinació del que presta el servei a favor de qui s'executa, de tal manera que si aquesta no existeix el contracte seria merament civil.

Doncs bé, aplicant la doctrina exposada al cas concret, les valoracions de la part recurrent no poden ser ateses ja que no parteixen dels fets que es declaren provats en la sentència, als quals s'ha d'estar per aplicar les normes corresponents sinó de la seva pròpia versió, que no ha estat acreditada.

Partint dels fets provats que no s'impugnen, concretament el primer, resulta que el demandant va mantenir una relació laboral - no discutida - com a veterinari, en data d'inici 3-08- 2010, amb Indulab 2000, S.L., amb un contracte que es va convertir en indefinit i en el que es va subrogar la demandada APPLUS NORCONTROL, SLU. Aquesta darrera empresa va acomiadar per baix rendiment al demandant el 17-01-2011, cosa que va donar lloc a què l'actor percebés la prestació per desocupació des del 20-01-2011 al 9-02-2012, de la que va demanar la capitalització i va donar-se d'alta al RETA EL 1-02-2011, i també alta al cens com a personal docent.

Que des del mes de febrer de 2011 fins l'abril de 2012, el demandat recurrent va prestar serveis com a auditor per APPPLUS NORCONTROL S.L.U., empresa dedicada, entre altres coses, a auditories agroalimentàries.El demandant venia fent el mateix treball que amb anterioritat a l'acomiadament(fet provat segon) auditories de sanitat a nivell alimentari en grans superfícies i restauració, cobrant dietes i quilometratge pels seus desplaçaments. Les factures emeses per Eulalio entre febrer de 2011 i abril de 2012 corresponen a APPLUS, salvant algunes de GEUSER AMBIENT S.L. I INSTITUT MUNICIPAL D'EDUCACIÓ I TREBALL. El fet provat tercer, que descriula relació de treball entre el Sr. Eulalio i APPLUS, indica que l'empresa decidia quins centres havia d'auditar, els terminis, les mostres a analitzar en el laboratori de l'empresa, l'empresa cobrava el cost de les auditories als clients i abonava una quantia fixa al demandat per cada centre auditat; també abonava un peu fix per dieta i quilometratge.

D'aquests fets resulta, tal com ha valorat la magistrada de instància, que en la relació entre el recurrent i l'empresa demandada, si que concorrien les notes bàsiques del contracte de treball, evidenciades per l'existència d' una alienitat en els fruits del treball, qui es beneficia dels guanys obtinguts és la companyia demandada; l'existència de dependència, ja que es treballa segons la organització i les ordres de la companyia, que determina els encàrrecs (encara que no estigui subjecte l'activitat a un estricte horari de treball), amb una retribució fixe, i no per activitat concreta, que s'han de considerar dins del cercle rector de la companyia. Existeixen doncs les característiques bàsiques del contracte de treball, amb les notes de alienitat, retribució i dependència o subordinació, que el diferencien del treball per compte propi. Ja que no s'aprecia la infracció denunciada, ha de ser desestimat el recurs de suplicació.

En base als preceptes jurídics i doctrina legal citada,

Fallo

Que desestimem el recurs de suplicació interposat per Eulalio contra la sentència dictada pel Jutjat Social 9 dels de Barcelona, en data 30 de setembre de 2016 , en les actuacions número 518-2015, iniciades per demanda d'ofici instada per la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL contra APPLUS NORCONTROL, S.L.U. i el citat recurrent. En conseqüència, confirmem en tots els punts la sentència dictada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.