Sentencia Social Nº 2324/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5010/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2015 0000043

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005010 /2015MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000021 /2015

Sobre: VIUDEDAD

RECURRENTE/S D/ña Josefa

ABOGADO/A:JESUS PORTA DOVALO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005010/2015, formalizado por el/la D/Dª JESUS PORTA DOVALO, en nombre y representación de Josefa, contra la sentencia número 330/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000021/2015, seguidos a instancia de Josefa frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Josefa presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330/2015, de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Josefa, con DNI núm: NUM000, solicitó el 02/10/2014 de la entidad gestora demandada pensión de viudedad como derivada del fallecimiento de D. Balbino el 22/07/2008./SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente por el Instituto Social de la Marina, dicha solicitud fue desestimada por resolución de fecha 06/11/2014./TERCERO.- Da Josefa y D. Balbino habían formalizado su unión como pareja por el rito gitano los días 3 Y 4 de agosto de 2002, realizando vida en común, en varios domicilios de la ciudad de Pontevedra antes y después de 2005 Y que mantuvieron hasta el fallecimiento de aquel. Aperturaron cuentas bancarias que mantuvieron en régimen de solidaridad, cotitularidad, autorización, hasta el fallecimiento de D. Balbino./CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando en los términos a los que se refiere el fundamento de derecho único la demanda interpuesta por DOÑA Josefa contra el ISM, debo absolver y absuelvo al demandado.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Josefa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-12-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19-4-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Josefa contra el Instituto social de la marina y absolvió al demandado de las pretensiones de demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto literal :' Dª Josefa y D Balbino habían contraído matrimonio por el rito gitano los días 3 y 7 de agosto de 2002, realizando vida en común, en varios domicilios de la ciudad de Pontevedra antes y después de 2005 y que mantuvieron hasta el fallecimiento de aquel; aperturaron cuentas bancarias que mantuvieron en régimen de solidaridad, cotitularidad, autorización hasta el fallecimiento de Dº Balbino. Dº Balbino compareció ante notario de Redondela el 26 de octubre de 2004 al objeto de otorgar 'escritura de poder general ' manifestando que esta casado, en régimen de gananciales, con Josefa . '

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de examinarse separadamente cada una de las revisiones interesadas; Respecto de la modificación interesada en primer lugar a fin de que se modifique el primer párrafo del HDP 3 y se sustituya la frase ' D.ª Josefa... y Dº Balbino .. Habían formalizado su unión por el rito gitano ...' por los siguiente :' Dª Josefa .. y Dº Balbino ... habían contraído matrimonio por el rito gitano, la misma estima la sala que no puede prosperar, por cuanto que la expresión contenido en la sentencia refleja la realidad de los hechos y la expresión con la que pretende ser esta sustituida contiene connotaciones jurídicas/ ( puesto que el termino matrimonio es concepto jurídico) que no deben figurar en el relato factico .Y respecto de la adición solicitada en segundo lugar a fin de que se adicione en el citado HDP 3 in fine la frase :'...Dº Balbino compareció ante Notario de Redondela el 26 de octubre de 2004 al objeto de otorgar 'escritura de poder general' manifestando que está casado, en régimen de gananciales, con Josefa', estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, pues se trata de una simple manifestación de parte ante notario, que carece de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo .

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 174.1 de la LGSS o subsidiariamente el art 17.3 de la misma ley donde se reflejan las condiciones para percibir la pensión de viudedad del cónyuge superviviente o del conviviente como pareja de hecho del causante, así como el artículo 14 de la CE en cuanto a la igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de raza, todo ello en relación con la sentencia del 8 de diciembre de 2009 del tribunal europeo de derechos humanos (TEDH); alegando en esencia que a la vista de los hechos probados el juzgado de instancia debió considerar que la demandante y su fallecido esposo habían actuado siempre en la creencia de que su matrimonio contraído por el rito gitano era válido legalmente y a todos los efectos, pues la convivencia como pareja, sin estar casados, es totalmente condenable y no permitida por las personas de etnia gitana; por ello en tal creencia y buena fe convivían desde que contrajeron matrimonio hasta le fallecimiento del causante, estimando aplicable al presente supuesto el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal europeo de derechos humanos de 8 de diciembre de 20089 y sentencia de esta sala de 25 de abril de 2014; Por todo lo cual solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia y se declare el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad en la cuantía y con los efectos que procedan legalmente, condenando a su abono al INSS.

Pues bien respecto de ello cabe decir que la sentencia del Tribunal Europeo de derechos humanos (en adelante TEDH )de 8 de diciembre de 2009 se pronuncia sobre si 'el hecho de haber denegado a la demandante el derecho a percibir una pensión de viudedad refleja un trato discriminatorio basado en la pertenencia de la interesada a la etnia gitana, en relación a la forma en que la legislación y la jurisprudencia tratan situaciones análogas, estando, los interesados convencidos de buena fe de la existencia de su matrimonio aun no siendo éste legalmente válido'. Como advierte la Sala, esta sentencia considera 'desproporcionado que el Estado español, que emitió un Libro de Familia para la demandante y su familia, les reconoció el estatus de familia numerosa, les concedió, a la interesada y a sus seis hijos, asistencia sanitaria y percibió las cotizaciones de su marido gitano en la Seguridad Social durante más de diecinueve años, no quiera hoy reconocer los efectos del matrimonio gitano en materia de pensión de viudedad ....'.

Analiza dicha sentencia la cuestión relativa a si 'el hecho de haber denegado a la demandante el derecho a percibir una pensión de viudedad refleja un trato discriminatorio basado en la pertenencia de la interesada a la etnia gitana, en relación a la forma en que la legislación y la jurisprudencia tratan situaciones análogas, estando, los interesados convencidos de buena fe de la existencia de su matrimonio aun no siendo éste legalmente válido'.

Para apreciar la buena fe de la demandante toma el Tribunal en consideración 'su pertenencia a una comunidad en la que la validez del matrimonio según sus propios usos y costumbres no ha sido nunca cuestionado y que nunca ha sido considerado contrario al orden público por el Gobierno o por las autoridades internas, que incluso han reconocido en ciertos aspectos, la calidad de esposa' a la misma. Afirma dicha sentencia- avanzando en su razonamiento- que si bien la pertenencia a una minoría étnica 'no dispensa de respetar las Leyes reguladoras del matrimonio, sí puede influir en la manera de aplicar estas Leyes (...) la convicción de la demandante en cuanto a su condición de mujer casada con todos los efectos inherentes a este estado, indudablemente fue reforzada por la actitud de las autoridades, que le reconocieron la calidad de esposa .... con la entrega de varios documentos de la Seguridad Social, por ejemplo el documento de inscripción en el sistema, estableciendo su calidad de esposa y madre de familia numerosa, situación considerada como especialmente digna de ayuda y que exigía, en aplicación de la Ley núm. 25/1971, el reconocimiento de la calidad de cónyuge...'; lo que ha generado 'en la interesada la expectativa legítima de ser considerada esposa, de formar una pareja casada reconocida...' por lo que 'es natural que la demandante haya alimentado la esperanza de que se le reconozca una pensión de viudedad'. Razón por la cual 'la denegación del reconocimiento de la calidad de cónyuge a la demandante al objeto de obtener una pensión de viudedad contradice el reconocimiento previo de esta calidad por las autoridades...' para concluir -desde 'las circunstancias específicas' del caso que analiza- en el sentido de considerar 'desproporcionado que el Estado español, que emitió un Libro de Familia para la demandante y su familia, les reconoció el estatus de familia numerosa, les concedió, a la interesada y a sus seis hijos, asistencia sanitaria y percibió las cotizaciones de su marido gitano en la Seguridad Social durante más de diecinueve años, no quiera hoy reconocer los efectos del matrimonio gitano en materia de pensión de viudedad ....'.

Tras recordar que la carencia de justificación objetiva y razonable significa que la distinción no persigue un fin legítimo o que carece de una relación de razonable proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, se remite la sentencia que se cita del TEDH a lo manifestado por nuestro Tribunal Constitucional cuando en su pronunciamiento 199/2004 sí consideró oportuno el reconocimiento al derecho a la pensión de viudedad en un supuesto de matrimonio celebrado a través del rito matrimonial católico que no fue inscrito en el Registro Civil por motivos de conciencia para, de esta forma, confirmar ese trato desigual frente a situaciones comparables que debieran haber sido tenidas en cuenta como equivalentes; reiterando que la buena fe matrimonial no se basa única y exclusivamente en la creencia por parte de los contrayentes de que su matrimonio era válido sino que, además, se puede constatar a través de elementos objetivos con fuerza probatoria como lo son los diversos documentos oficiales que daban validez o, cuando menos, la apariencia de validez de ese matrimonio.

No obstante las consideraciones que se dejan relatadas (y que parcialmente transcribe en su pronunciamiento) la STSJ de Galicia de 27 de marzo de 2013 (reiterando lo ya manifestado en la de 20 de abril de 2012) sostiene que no puede la beneficiaria lucrar la prestación litigiosa al no concurrir en el caso por ella examinado aquellos elementos de prueba que pudieran objetivar una situación (sustancialmente) análoga con la decidida por la STEDH en el análisis de las 'circunstancias específicas' concurrentes en el caso que enjuicia, pues además de consignarse en el Libro de Familia aportado a autos 'como estado civil de la actora el de soltera' aunque en la inscripción de defunción del causante se hubiera hecho constar que su estado civil era el de casado no se trata 'de una circunstancia de la que dé fe la inscripción de defunción '. Razón por la cual se niega a la reclamante la condición de cónyuge pues no existe un reconocimiento previo de esta calidad por parte las autoridades.

Lo que no ocurre en el caso de autos, pues «no existe dato ni elemento probatorio de clase alguno que -desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido relato judicial de los hechos- permita considerar una situación de reconocimiento por parte de las autoridades de la que poder deducir (en función de las 'específicas' circunstancias concurrentes) la aplicación al caso del principio de confianza debida respecto a aquella jurídica condición conyugal que no resulta legalmente asimilable a los pretendidos efectos prestacionales».

La STEDH de 8 de diciembre de 2009 condena al Estado Español a reconocer la pensión de viudedad a favor de una persona que había celebrado un matrimonio conforme a los usos y costumbre de la etnia gitana con el fallecido causante de la prestación. La demandante basaba su pretensión, por un lado, en su convicción de que su unión, celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos era válida y, por otro lado, en la conducta de las autoridades, que le reconocieron oficialmente la calidad de esposa del fallecido y, en consecuencia, según ella, admitieron la validez de su matrimonio. El TEDH considera que el hecho de que las uniones gitanas no originen efectos civiles en sentido deseado por la demandante no constituye una discriminación ilegal; pero si le reconoce el derecho a la prestación incidiendo en la buena fe de la recurrente, y porque al negarse la prestación España no tuvo en cuenta las especificidades sociales y culturales de la demandante para apreciar su buena fe. A este respecto, el Tribunal recuerda que conforme al Convenio-marco para la Protección de las Minorías Nacionales (RCL 1998, 175, 369 y 397) (apartados 33 y 34 supra), los Estados parte de dicha Convención están obligados a tener en cuenta las condiciones específicas de las personas pertenecientes a las minorías nacionales. 'A la luz de lo anterior y teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso de autos, el Tribunal considera que es desproporcionado que el Estado español, que emitió a la demandante y su familia gitana un libro de familia, les concedió el título de familia numerosa, les ofreció asistencia para el cuidado de la salud a ella y a sus seis hijos y recogió las contribuciones a la Seguridad Social de su marido gitano durante más de diecinueve años, ahora se niegue a reconocer los efectos del matrimonio gitano cuando se trata de la pensión de viudedad. El Tribunal considera así que existió una violación del artículo 14 de la Convención junto con el artículo 1 del Protocolo N º 1.'

Y no se puede aplicar esta doctrina al caso de autos puesto que, en relación a la pareja de hecho formada por la recurrente y el causante, no se aprecia que las autoridades españolas hubieran, previamente al fallecimiento del causante, reconocido a la demandante en documentos oficiales la validez o apariencia de validez de su boda por el rito gitano como equivalente al matrimonio, es mas no se efectúa en demanda ni en juicio alegación concreta factica alguna sobre estos hechos. Y en efecto, como acertadamente razona el juez de instancia, la sentencia del TEDH tiene dos características que no concurren en el supuesto de autos :primero, el principio aplicado en la referida sentencia es el de no discriminación por razones étnicas, no el principio de igualdad de hombre y mujeres, y segundo en el caso planteado ante el TEDH los miembros de la pareja creyeron de buena fe que su matrimonio celebrado por el rito gitano era legal a todos los efectos porque a ello contribuyo la existencia de documentos oficiales en los que se les atribuía la condición de esposos .

Y respecto de la invocada sentencia de esta sala de lo social de este TSJ de Galicia de fecha 25 de abril de 2014, la sala estima que contempla un supuesto concreto distinto al analizado en el caso de autos .

Por todo lo dicho hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones denunciadas, lo que nos lleva a su íntegra confirmación con la consecuente desestimación del recurso interpuesto.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Josefa contra la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil quince dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de Ferrol en los autos nº 21/2015 seguidos a instancias de la actora contra el Instituto social de la marina debemos confirmar y confirmaos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.