Sentencia Social Nº 2325/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1223/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de diciembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dña. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001223/2012, interpuesto por D./Dña. Vanesa , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0001079/2011 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dña. Vanesa , en reclamación de Despido siendo demandado D. /Dña. GRUPO KALISE MENORQUINA S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28/03/2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: .'PRIMERO: La parte actora de este procedimiento, Dª. Vanesa , presta sus servicios como trabajador para la compañía GRUPO KALISE MENORQUINA, S. A. con la categoría profesional de oficial 2ª administrativo, antigüedad de 25-4-20096 y salario mensual bruto (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias) de 1.528?15 euros.

SEGUNDO: Entre las referidas partes constan las contratos de trabajo en los períodos: de 25-4-2006 a 18-5-2006 (aumento de producción en temporada 2006) 1-8-2006 a 27-8-2006 (contrato por interinidad para sustituir al trabajador Gaspar .; de 6-9-2006 a 2-10-2006 (contrato por interinidad para sustituir al trabajador Rodrigo .; de 3-10-2006 hasta 2-10-2008 (por refuerzo departamento de personal puesta en marcha nueva aplicación gestión personal meta 4 en gkm y sialsa); de 3-10-2008 a 2-10-2009 (por refuerzo departamento de personal puesta en marcha nueva aplicación gestión personal meta 4 en gkm y sialsa) y de 3-10-2009 a 2-10-2011 (por refuerzo departamento de personal para pasar herramientas en msdos a ofimatica -Excel, Word, etcétera-)

(así, contestación a la demanda y doc. nº 6 del ramo de prueba de la actora)

TERCERO: En el mes de octubre de 2001 el estado de gravidez de la actora era notorio; ésta dio a luz a su hijo Bernardo . el día NUM000 -2011

(así, escrito de demanda y contestación de la demandada y doc. nº 4 del ramo de prueba de la actora).

CUARTO: La actora dirige burofax el día 4-10-2011 a la demandada interesando de esta última '..ruego confirme o desmienta el despido verbal de fecha 3-10-2011'.

La demandada responde a la actora con su burofax de 5-10-2011 indicando:

'Habiendo recibido de usted con fecha 05 de Octubre de 2011 burofax en la que usted expresa la confirmación o no por parte de la empresa de un despido verbal, le comunico que bajo ningún concepto usted ha sido despedida verbalmente, sino que su relación laboral con el GRUPO KALISE-MENORQUENA S.A. se ha extinguido por la finalización de su contrato de trabajo el pasado día 02/10/2011.'

QUINTO: La actora fue dada de baja en Seguridad Social por la demandada con efectos de 2-10-2011.

Asimismo, la actora firmó el día 17-10-2011 un 'documento de finiquito por terminación de contrato' que le presento la demandada mas aquélla hizo constar la 'no conformidad'

(así, doc. nº 6 del ramo de prueba de la actora, 'informe de vida laboral' expedido por la T. G. S. S. de 7-10-2011 y el cuarto de los 'hechos' de la demanda, no refutado por la demandada).

SEXTO: El jefe de personal de la demandada -Sr. Gaspar - rellenó un formulario denominado 'transformación de contrato temporal en indefinido', fechado el día 30-9-2011, el cual también firmó la actora; en al apartado correspondiente a la 'dirección general', aquél manuscribió 'Autorizado por JS por tlf (TRFE aeropuerto)'

(así, doc. nº 8 del ramo de prueba de la actora).

SÉPTIMO: A instancia del actor (mediante papeleta presentada el día 28-10-2011) se celebró el siguiente día 19 acto de conciliación sobre despido con la compañía demandada ante la Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, acto que concluyó intentado sin efecto, al no comparecer la parte demandada.

OCTAVO: La actora no ha ostentado, en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: .'Que desestimando la demanda deducida por Dª. Vanesa contra la entidad GRUPO KALISE MENORQUINA, S. A. y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la inexistencia del despido invocado en el escrito de demanda y absolver como absuelvo a la referida mercantil de todas las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Vanesa , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18/10/2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Grupo Kalise Menorquina, el 2 de octubre de 2011, fecha de vencimiento del contrato eventual de 3 de octubre de 2009 suscrito con Doña Vanesa , dá por resuelta la relación.

Doña Vanesa , sorprendida por la decisión empresarial en la recta final de su embarazo - dió a luz el 28 de noviembre de 2011 - acciona por despido.

Su demanda se sustenta en el carácter indefinido de su relación.

La indefinición resultaría de: a) La fraudulenta contratación. b) La prestación de servicios sin solución de continuidad desde el 25 de abril de 2006 por medio de varios contratos temporales en el mismo puesto de trabajo con superación del plazo máximo previsto en el artículo 15.5 E.T ; c) Haber pactado, en fecha 30 de septiembre de 2011, la transformación de su relación en indefinida con efectos de 2 de octubre de 2011, reconociendo la empresa una antigüedad de 3 de octubre de 2009.

Pide que la extinción de su relación se califique como despido nulo por dos razones:

El despido es discriminatorio. Se le despide por estar embarazada.

El despido se produce en el curso del embarazo.

E interesa ser indemnizada en la cantidad de 6.000 Euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

Disconforme, la trabajadora se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que la empresa impugna.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia tiene por válidos los contratos formalizados por Doña Vanesa a lo largo de la relación mantenida con Grupo Kalise Menorquina, S.A., conclusión que ataca la trabajadora no combatiendo los razonamientos lo que le permite denunciar, por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 de la LRJS , infracción del artículo 15.5 del ET y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. El contradictorio planteamiento de su demanda queda salvado.

El artículo 15.5 ET - Ley 43/2006, 29 de diciembre - establece que 'los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales..adquirirán la condición de trabajadores fijos.'

Y como se advierte en el Voto Particular a la Sentencia de 15 de Junio de 2011 (RJ 2012/146), la norma no persigue la contratación fraudulenta (los contratos que considera han de ser lícitos, pues a los ilícitos se refiere el artículo 15.3 ET ) sino que pretende eliminar la precariedad en el trabajo, que es el objetivo declarado en la Exposición de Motivos (literalmente, 'reducir la precariedad').

Descartado el fraude en la contratación queda expedito el camino para examinar la infracción que se imputa a la sentencia.

Partiendo de los datos que ofrece el ordinal segundo del relato fáctico Doña Vanesa inició su relación con Grupo Kalise Menorquina, S.A. el 25 de abril de 2006. Concierta su segundo contrato el 1 de agosto de 2006, por lo que no es cierta la concatenación sin solución de continuidad que se alega.

El lapso temporal de más de dos meses inter contratos es relevante a efectos de apreciar ruptura del vínculo.

El contrato de 1 de agosto de 2006 expira el 27 de agosto de 2006 y el 6 de septiembre de 2006 las partes conciertan uno nuevo que finaliza el 2 de octubre de 2006. Estos dos contratos son de interinidad por sustitución, modalidad a la que no afecta la medida prevista en el apartado 5 del artículo 15 del E.T ., que reza en su último párrafo 'Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formalizados, de relevo o interinidad.

A partir de ahí se suceden tres contratos eventuales, de 3 de octubre de 2006 a 2 de octubre de 2008, de 3 de octubre de 2008 a 2 de octubre de 2009 y de 3 de octubre de 2009 a 2 de octubre de 2011.

Para la determinación de los contratos computables a los efectos previstos en el artículo 15.5 del E.T . es necesario realizar previamente las siguientes consideraciones:

La Ley 43/2006 se publicó en el BOE el 12 de febrero de 2007 y entró en vigor al día siguiente de su publicación, fijando en su Disposición Transitoria Segunda un especial régimen de entrada en vigor de la limitación del encadenamiento de contratos temporales y, en lo que al caso interesa, se dispuso que la redacción dada por esa Ley al artículo 15.5 del E.T . sería de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2006.

La Ley 35/2010, 17 de septiembre introduce 'algunos ajustes' (en términos de un Preámbulo) en la regla instaurada en 2006. En lo relevante al caso establece: ' los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contratos de duración determinada, adquirirá la condición de trabajadores fijos..' Y expresa en el párrafo segundo de su Disposición Transitoria Segunda: 'respecto a los contratos suscritos por el trabajador antes del 18 de junio de 2010, seguirá siendo de aplicación, a los efectos del cómputo del número de contratos, lo establecido en el artículo 15.5 según la redacción dada al mismo por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre .'

El Real Decreto - Ley 10/2011, 26 de agosto (BOE 30 de agosto) suspendió durante el período de dos años siguientes a la entrada en vigor del mismo, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 del E.T . con la precisión de que a tales efectos 'quedará' excluido del cómputo del plazo de veinticuatro meses y del período de treinta a que se refiere el artículo 15.5 del E.T ., el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los períodos de servicios transcurridos, respectivamente con anterioridad o posterioridad a las mismas.'

Del 3 octubre 2006 al 31 agosto 2011 Dª Vanesa prestó ininterrumpidamente servicios para Grupo Kalise SA como oficial 2ª administrativo en el departamento de personal con cobertura en tres contratos eventuales por refuerzo, lo que en atención a la normativa expuesta, determina su adquisición de la condición de trabajadora fija y así lo debió apreciar y declarar el Juzgador de instancia, incurriendo, al no hacerlo, en la infracción de la normativa y de la doctrina jurisprudencial que la recurrente denuncia.

TERCERO.- Con fecha 30 septiembre 2011 Dª Vanesa firmó la conformidad a la transformación del último de los contratos eventuales formalizados en indefinido.

El documento es un modelo de la empresa cumplimentado por D. Gaspar , Jefe de Personal, que lo suscribe haciendo constar 'autorizado por J.S. el 30/9/11 por Tlf. ( TRFE aeropuerto)', y en él aparece como 'afecta transformación' la de 2/10/2011, coincidente con el vencimiento del contrato temporal.

El Juzgador recoge en el histórico -hecho probado sexto- la existencia del documento y su contenido pero omite su valoración jurídica.

La recurrente denuncia infracción del principio general del derecho que prohíbe ir en contra de los propios actos, del artículo Código Civil y del artículo 49.1.d. ET relativo a la dimisión del trabajador, con un discurso que la Sala no alcanza a comprender.

Dª Vanesa es trabajadora fija de Grupo Kalise Menorquina SA no porque las partes alcanzaran un acuerdo de transformación del contrato temporal último suscrito sino porque la Ley así lo establece ( artículo 15.5. ET ).

El pacto de transformación alcanzado el 30 septiembre 2011 nada podía añadir a la situación de la trabajadora en la empresa, no constituyendo mas que un reconocimiento de una fijeza ya alcanzada. Abstracción hecha de esta realidad la empresa no puede cuestionar en juicio el alcance de la actuación de su Jefe de Personal -que es quien concierta los contratos en representación de la empresa (y así consta en los suscritos por Dª Vanesa ) cuando no consta haya adoptado ningún tipo de medida en respuesta a esa supuesta atribución unilateral de facultades para transformar el contrato.

CUARTO.- En el fundamento jurídico quinto expresa el Juzgador: '.. Y en definitiva, este Juzgador tampoco aprecia que la demandada haya procedido a despido verbal alguno en relación con la actora ni el día 30-09 ( a que alude el documento 8 de los que la actora aporta al acto del juicio) ni el 3-11-2011 (que es la concreta fecha referida por la actora en el escrito de demanda) por lo que solo cabe inferir la inexistencia del despido invocado en la demanda junto con la correspondiente absolución de la demandada de todas las pretensiones deducidas en el escrito rector'.

La recurrente, citando el artículo 193.b. LRJS y con apoyo en el documento al folio 112 y en el hecho probado cuarto, pretende la eliminación del texto reproducido.

Los razonamientos jurídicos no son hechos declarados probados susceptibles de revisión al amparo del ap. b/ artículo 193 LRJS , teniendo reservado un cauce apropiado, ap. c/ artículo 193 LRJS que exige delimitar, razonar y argumentar debidamente sobre la infracción jurídica que se imputa a la sentencia, delimitación y fundamentación que no puede ser sustituida por el órgano judicial, so pena de quebrantar su imparcialidad, situándose en una posición que sólo corresponde a la parte recurrente.

QUINTO.- Seguidamente dedica la recurrente un motivo -cuarto- a reproducir, si más, la fundamentación jurídica de la STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 28 diciembre 2009, rec. 913/2009 . Si con ello persigue denunciar infracción de la doctrina que contiene se recuerda que solo la doctrina jurisprudencial ex artículo 1.6 Código Civil puede justificar un motivo de censura ( artículos 193.c y 196.2 LRJS ).

SEXTO.- El último motivo se centra en el artículo 55.5 ET imputándose a la sentencia su infracción al no calificar la extinción de la relación como despido nulo. Siendo Dª Vanesa trabajadora fija de Grupo Kalise Menorquina SA la extinción de su relación no puede hallar justificación en la llegada a termino del último de los contratos eventuales formalizados, debiendo calificarse como despido la decisión empresarial.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la calificación del despido de la trabajadora embarazada se concreta por la STS 18 abril 2011 , (Rj. 2011/5814), que reproduce la STS 6 mayo 2009 (Rj. 2009/2639) en los siguientes puntos:

'A raíz de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral, el Estatuto de los trabajadores incorporó concretas medidas de protección eficaz a favor del principio de igualdad de oportunidades en el empleo de las mujeres. En particular, y ciñéndonos exclusivamente a la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada, se produjo la inclusión de un supuesto de nulidad del despido que venía a añadirse al ya contemplado en el apartado 5 del art. 55 ET

(en igual sentido se modificó el art. 53.4 ET , así como los arts. 108.2 y 122.2 LPL ).

La interpretación del nuevo texto legal llevó en un principio a esta Sala IV a sostener que era preciso que el empresario conociera el embarazo de la trabajadora y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, de suerte que la nulidad solo estaría excepcionada de acreditarse la procedencia del despido (así lo anunciaba la STS de 26 de marzo de 2006 , que descartó la contradicción precisamente por la cuestión del conocimiento o desconocimiento del embarazo por parte de la empresa y lo abordaron de lleno las STS del Pleno de 19 de julio de 2006 - rcud. 1452/2005 y 387/2005 -, seguidas posteriormente por las STS de 24 de julio de 2007 -rcud. 2520/2006 - y 29 de febrero y 12 de marzo de 2008 - rcud. 657/2007 y 1695/2007 , respectivamente-). Partía allí la Sala de considerar que el despido de la mujer embarazada constituía un supuesto particular de despido discriminatorio y rechazaba de este modo la tesis de la 'nulidad objetiva', que abogaba por aplicar la nulidad prescindiendo del móvil de la decisión extintiva.

Esa postura jurisprudencial fue rectificada en la STS de 17 de octubre de 2008 -rcud. 1957/2007 - (seguida por las STS de 16 de enero -rcud 1758/08 -, 17 de marzo - rcud. 2251/2008 -, 13 de abril - rcu 2351/08 -, 30 de abril - rcud. 2428/2008 - y 6 de mayo de 2009 - rcud. 2063/2008-), en la que se acogía el criterio de la STC 92/2008, de 21 de julio . En ésta última el Tribunal Constitucional entró a valorar el alcance del art. 55.5 ET para sostener que el legislador optó por un desarrollo del art. 14 CE incrementando las garantías al no exigir el requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la trabajadora. Rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos contrarios - y entendiendo vulnerado por ello el art. 24 CE -, concluía así el TC que el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del conocimiento de su embarazo por parte de la empresa.

Posteriormente, la STC 124/2009, de 18 de mayo , anuló la STS de 19 de julio de 2006 (rcud. 1452/2005 ) y reiteró el mismo criterio de la STC 92/2008 .

Como resumíamos en la STS de 6 de mayo de 2009 (rcud. 2063/2008 ), tras acoger los criterios del TC, la doctrina de esta Sala IV sobre la calificación del despido de la trabajadora embarazada se concreta en los siguientes puntos:

'a)- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2 CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39 CE ].

b)- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.

c)- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (...) se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»(...), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.

d)- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.

e)- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación».

Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92 ] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».'

De otro lado resulta inequívoco, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 21 julio 2008 , RTC 2008/92) que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora constituye una discriminación por razón de sexo. Pero para que se pueda entender vulnerado por la empresa el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, no basta con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida hallándose embarazada. Al hecho del embarazo y a la circunstancias concurrente del despido será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido - embarazo-) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación -extinción contractual-), por cuanto el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 Ce , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto.

El Tribunal Constitucional ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario porque difícilmente podría apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa que dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectado con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión.

En el concreto caso que nos ocupa el despido en principio habría de ser calificado como nulo por razones objetivas, y existe un panorama indiciario de discriminación al constar que la empresa conocía el estado de gravidez de Dª Vanesa al tiempo de su despido.

Alegado y probado el indicio incumbe a la empresa neutralizarlo, cumpliendo con su carga de probar que la decisión que se estima lesiva se produjo con base en motivos razonables y ajenos a todo propósito contrario a los derechos fundamentales.

La empresa sostiene que la extinción de la relación tiene como única causa el vencimiento del contrato temporal que a las partes vinculaba.

Es cierto que cuando se analizan supuestos de finalización de contratos formalmente temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio aportado, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece por tanto, que pueda estimarse influido por el embarazo de la trabajadora. Sin embargo, este dato no es siempre suficiente para entender que ello deba ser necesariamente así, como de hecho ocurre en el presente caso en el que cobra especial relevancia el hecho de que la vinculación entre partes se había mantenido desde el 2006, bajo diferentes coberturas que se fueron sucediendo sin solución de continuidad, y sin que la finalización de cada una de ellas hubiera sido nunca con anterioridad obstáculo para el mantenimiento de la relación, por lo que todo induce a pensar que en ausencia de embarazo esa habría sido también la situación en el presente caso, máxime, al existir un acuerdo para trasformar en fijo el contrato temporal que había de surtir efecto a partir de la fecha de vencimiento del último de los contratos suscritos, válido a todas luces y que sin embargo llegado el término la empresa no reconoce utilizando argumentos que al no convencer al Juzgador no son incorporados al histórico por lo que falta la premisa fáctica precisa para su valoración por la Sala.

La empresa no ha logrado destruir el indicio y por ello el despido es nulo por discriminatorio.

SÉPTIMO.- El artículo 183 LRJS regresando a la tesis de la 'automaticidad de la indemnización' obliga al órgano judicial que declara la existencia de vulneración de derechos fundamentales a emitir pronunciamiento indemnizatorio, en función del daño moral y los daños y perjuicios adicionales derivados. La cuantía ha de determinarse prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte difícil y costosa, pero en todo caso ha de cumplir con tres finalidades, resarcitoria, reparadora y disuasoria (ap. 1 y 2 del precepto).

En este caso se interesa por Dª Vanesa en el escrito de demanda la cantidad de 6000 euros en concepto de indemnización 'tomando como base cálculo de la misma el salario de la actora, el daño causado a la misma, estar sometido a la zozobra de la supervivencia de su relación laboral, cuando se le había creado la expectativa de pasar a trabajadora indefinida..., la actora está de baja médica, debido a la situación creada por la decisión empresarial, ansiedad, estrés, desasosiego, incertidumbre'.

No existe en el histórico dato alguno acerca de la patología psíquica que la trabajadora refiere, por consecuencia carece de valor de dato objetivo a efectos de determinar el daño.

Daño moral es aquel representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona puedan desencadenar ciertas conductas, actividades, o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la persona.

En relación a ellos el Tribunal Supremo en sentencia de 12 diciembre 2007 (Rj. 2008, 3018) precisó que, dada la índole del daño moral existen algunos daños de éste carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión. Y este es el caso que nos ocupa. Esta Sala en sentencia de 22 diciembre 2008 (rec. 711/08 ) reconoció a la accionante el derecho a ser indemnizada en cuantía de 6000 euros ' atendiendo a la situación de angustia e incertidumbre que en las actuales circunstancias de especial dificultad para acceder al empleo, máxime atendiendo a que la actora ha de atender a dos hijos , le ocasionó el hecho de ser rechazo por ser mujer'.

Idéntica cuantía se fijó en concepto indemnizatorio por daños morales en sentencia de 20 abril 2009 (rec. 479/2008 ) en un supuesto de despido de trabajadora con contrato a tiempo parcial para atender al cuidado de su hijo en el que se apreció discriminación por razón de sexo.

Aunque con 6000 euros no se alcance la finalidad disuasoria perseguida por la norma, es la peticionada por la trabajadora y con la que expresa queda resarcido y reparado el daño moral causado por la ilegítima y transgresora decisión empresarial.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Vanesa contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 marzo de 2012 , en reclamación de Despido que revocamos y con estimación de la demanda declaramos despido nulo la decisión extintiva empresarial y condenamos a la empresa a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 50,95 euros/día y al abono a la trabajadora de 6.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, (BANESTO) Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1223/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Una vez firme devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con testimonio de la resolución dictada por esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.