Sentencia Social Nº 2326/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2060/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rec. Supl. 2060/14

RECURSO SUPLICACION - 002060/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2326 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002060/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-4-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 000142/2013, seguidos sobre Extinción de contrato de trabajo, a instancia de D. Carlos María , asistido del Letrado D. Arturo Acón Bonasa, contra EULEN SEGURIDAD SA, representada por el Letrado D. José Mª Escrigas Galán y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Carlos María , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda promovida por D. Carlos María frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO: -DECLARO la PROCEDENCIA DEL CESE acordado por carta de 31 de diciembre de 2012; debiendo consolidar el trabajador la cantidad ya percibida como indemnización.--CONDENO a la demandada al abono de la cantidad de 1.254'21 euros (resto pendiente por indemnización) y 767'25 euros (preaviso omitido). TODO ELLO HACE UN TOTAL DEBIDO DE 2.021'46 EUROS. -El FOGASA deberá estar y pasar por lo aquí resuelto.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Carlos María , con NIF nº NUM000 , ha prestado servicios -contrato indefinido a jornada completa-, para EULEN SEGURIDAD, S.A. (centro de trabajo sito en la estación de FFCC de ADIF, nº1 de la Avenida de Salamanca, de Alicante), antigüedad de 12 de agosto de 2003, categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario (promedio) de 51'15 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.-SEGUNDO.- Mediante escrito fechado el 31 de diciembre de 2012 EULEN SEGURIDAD, S.A. extinguió el contrato de trabajo de D. Carlos María , con efectos de dicho día, por causas de naturaleza productiva y organizativa (documento 1º de la demanda, por reproducido). En dicho escrito, entregado al demandante el mismo día que se fechó, se le reconocía una indemnización de 20 días de salario por año trabajado (8.378'87 euros) y 667'34 euros en concepto de preaviso omitido. La primera le fue transferida a su cuenta el día 28 de diciembre de 2012 -si bien no fue recibida hasta el día 2 de enero de 2013-.Dicho escrito fue puesto en conocimiento del Comité de Empresa.-TERCERO.- Mediante escrito fechado el día 14 de diciembre de 2012 -documento 19º de la demandada, por reproducido- ADIF comunicó a EULEN SEGURIDAD, S.A. su voluntad de reducir las horas anuales contratadas, medida que, en el caso de la Estación de Alicante, se traducía en la supresión de 5.840 horas (Alicante radioscopia; aunque éstos fueron los términos empleados por ADIF dicho servicio ya no existía en la Estación de Alicante al no contar con AVE). -Como consecuencia de ello EULEN SEGURIDAD, S.A. se reunió de forma extraordinaria con los trabajadores afectados por dicha medida proponiéndoles disfrutar las vacaciones del año 2013 en el primer semestre del año, así como computar la jornada anualmente, todo ello al efecto de evitar despidos dado que con la llegada del AVE a la Ciudad era previsible la ampliación del servicio por parte de ADIF. Todos ellos aceptaron la propuesta, a excepción del demandante.-CUARTO.- D. Carlos María no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.-QUINTO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 6 de febrero de 2013, concluyendo SIN AVENENCIA.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Carlos María , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la empresa codemandada (EULEN SEGURIDAD, S.A.). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda sobre extinción de contrato de trabajo y declaró la procedencia del cese y condenó al abono al mismo por la demandada del resto de indemnización y preaviso, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega que la sentencia impugnada infringe el art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores por violación de la garantía de indemnidad, considerando que el despido del actor fue una represalia de la empresa por la negativa del trabajador a aceptar una modificación en la fecha de disfrute de las vacaciones del año 2013, así como la distribución irregular de la jornada anual de trabajo.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma reiterada respecto de la garantía de indemnidad (por ejemplo SSTC 14/1993, de 18 de enero , 38/2005 y 138/2006 , entre otras) señalando que 'en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores )', y la aplicación de la citada doctrina al caso que nos ocupa no permite considerar que se haya infringido tal garantía, por cuanto no consta que se haya producido denuncia alguna por el trabajador por causa de la cual la empresa haya procedido al despido del trabajador como represalia al ejercicio de un derecho, por lo que no se aprecia ni de forma indiciaria vulneración de la garantía de indemnidad. Pero, además, en el presente supuesto nos encontramos con que se ha acreditado la existencia de circunstancias objetivas que justifican por parte de la empresa que se plantee un despido objetivo del trabajador en base a una causa organizativa/productiva que ha sido acreditada, y esas circunstancias y la decisión de despedir son previas al despido del actor, por lo que no puede concluirse que la decisión empresarial de despedir se haya tomado contra el demandante por no aceptar la formula sustitutiva ofrecida por la empresa, porque ya estaba planteada, y si tras ofrecer a los trabajadores, en evitación del despido, una solución alternativa que fue aceptada por todos los empleados excepto el actor, la empresa hizo efectivo el despido actúo en consecuencia con lo anunciado y se encontraba legitimada para adoptar tal decisión de despido al existir causa lícita, sin que se pueda exigir a la empresa, como pretende el actor, la adopción de otras medidas alternativas contra la voluntad manifiesta de él. Por lo que no se aprecia vulneración de la garantía de indemnidad.

SEGUNDO.-Con adecuado amparo procesal se denuncia infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que no puede calificarse de error excusable y se han incumplido los requisitos establecidos en el artículo citado del E.T., y que alegar la complejidad retributiva del demandante para justificar un error sustancial de un 13,02 % de menos, cometido por una mercantil de la importancia de la demandada, o que han existido controversias en los Tribunales sobre la consideración de determinados Pluses como salariales, o que el actor haya estado en situación de IT durante varios meses anteriores al despido, no puede estimarse como error excusable.

Con respecto al incorrecto cálculo que ha efectuado la parte demandada debe apreciarse que se trata de un error excusable. Por cuanto no se aprecia una actitud fraudulenta por parte empresarial tendente a aminorar la indemnización del trabajador, ni se han tratado de ocultar partidas o conceptos salariales para reducir el importe de la indemnización, sino que existe en el supuesto enjuiciado una discrepancia jurídica razonable entre las partes para el cálculo de la indemnización, derivada de que en la estructura retributiva del trabajador se contemplan distintos conceptos variables, y la posibilidad de realizar horas extraordinarias que pueden alterar la base de cotización, habiéndose producido el error por parte de la empresa que tomó para el calculo del salario a efectos del despido la media de los últimos doce meses, pero no advirtió que parte de esos meses que no eran inmediatamente anteriores a la fecha del despido, el demandante había estado en situación de IT, y este error se encuentra dentro de los limites de lo razonable. Siendo también determinante en la calificación del error de excusable y revelador de las dificultades existentes, el hecho de que el Juzgador de instancia y las partes han establecido diferentes cuantías del salario, así la empresa inicialmente en su demanda indicó un salario que luego modifico al inicio del acto de juicio y que no coincide con el salario reconocido en la sentencia impugnada, sin que se haya interesado su modificación en el recurso. Por todo lo apuntado parece más adecuado considerar que ha existido un error excusable.

TERCERO.-En base al artículo 193, c) de la LRJS se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , ya que considera el recurrente que en el presente caso no concurran causas de naturaleza productiva y organizativa, las de índole organizativa porque no existía al tiempo del despido el servicio de radioscopia y en cuanto a la causa productiva debió el empresario acreditar que el contrato ha devenido superfluo en términos económicos, porque ha perdido su relevancia económica para el empresario, ni tampoco acredita que la extinción del contrato del actor ha permitido a la empresa adecuarse a la nueva situación.

Los inalterados hechos declarados probados de la sentencia impugnada ponen de manifiesto que resulta acreditada la supresión de 5.840 horas anuales en el servicio al que estaba adscrito el demandante y con independencia de que el servicio de radioscopia no existiese ya en la Estación de Alicante (dicha terminología fue incluso la empleada por ADIF en su comunicación), es lo cierto que se ha producido la reducción de horas de trabajo contratadas y por lo tanto nos encontramos ante una causa organizativa y productiva en una empresa de prestación de servicios, como es la demandada, lo que permite la extinción del contrato del actor por la vía del despido objetivo a fin de ajustar la plantilla a las necesidades reales de la actividad, sin que se le imponga al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa.

La realización de horas extras por el empleado despedido hasta el mes de diciembre de 2012 en nada incide en la causa de despido alegada por la empresa, ya que la causa del despido objetivo consistente en la reducción del servicio es para el año siguiente y se produce con posterioridad a la realización de las horas extras efectuadas antes de la reducción de las horas del servicio contratado.

También se alega por la parte recurrente que probablemente en el mes de junio de 2013 se volvería a ampliar el servicio por el cliente dada la llegada del AVE, y se vulnera lo establecido en el numero 2 del epígrafe C.2) del apartado 5 del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , que establece que no desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un periodo no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa. Con relación a esta cuestión debe tenerse en cuenta que en los hechos declarados probados establecidos en la sentencia impugnada no se acredita que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa, simplemente se indica la posibilidad de que ello se produzca, pero ni consta acreditado ni se ha interesado revisión fáctica en tal sentido. No obstante, tampoco resulta de aplicación al presente caso lo establecido en el artículo 14 Del Convenio Colectivo aplicable, que esta previsto y regula el alcance de la obligación de subrogación entre empresas salientes y entrantes en una contrata, supuesto distinto al que nos ocupa, ya que no se ha producido ningún cambio en la titularidad del servicio, sino, una reducción de las horas de trabajo por decisión del cliente, que ha hecho necesario ajustar la plantilla a las necesidades reales del servicio para evitar la sobredimensión de la misma. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Socia nº 3 de Alicante, de fecha 25.04.2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2060 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.