Sentencia Social Nº 2326/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2374/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2374/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/000735

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0000735

SENTENCIA Nº: 2326/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de diciembre de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por IBERMATICA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 16 de julio de 2014 , dictada en autos 151/2014, en proceso sobre DESPIDO( DSP), y entablado por don José frente a FOGASA y IBERMATICA S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. José con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 01/06/06 con la categoría profesional de programador 2 y percibiendo un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 1919 euros.

SEGUNDO. - Es de aplicación el convenio colectivo de empresa.

TERCERO. - Con fecha 9 de enero de 2014, el actor ha recibido la siguiente carta de despido, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Muy Sr. nuestro:

Como consecuencia de la finalización del proceso de migración de la plataforma Kutxa/Vital a Besaide, el 15 de mayo de 2013, se le ha intentado reubicar en otros proyectos adecuados a su perfil, conocimientos y experiencia.

Hasta el 22 de julio no hubo posibilidad de encontrar ubicación, siendo desde esa fecha asignado al proyecto de digitalización de expedientes médicos del cliente de Ibermática, Policlínica Guipúzcoa, junto con:

- Nazario .

- Pedro .

- Romeo

Y bajo la supervisión de Silvio .

En la primera semana de octubre, se recibe una queja formal del Responsable del área de Digitalización, Sr. Jose Ramón , con respecto a la baja productividad de todo el Grupo.

De hecho, frente a la media estimada de documentos digitalizados por jornada a un ritmo normal, que serían 6.100, no se conseguía superar ningún día 4.500.

Con fecha 9 de octubre, se le comunica por mail que su promedio de hojas digitalizadas es de 4.351 y que ha de incrementar esta cantidad en un plazo máximo de 15 días, ya que ne caso contrario, se nos ha pedido que le saquemos del proyecto.

Vd., contesta que es imposible alcanzar dicho número.

Bien, lo que nos consta es que Vd., se dirige al resto del equipo para instarles a no superar ningún día un número de páginas por encima de 4.800. De hecho, cuando alguno de sus compañeros empieza a superar dicho nivel, Vd., en Facebook, tacha dicha actitud de puñalada por la espalda.

Asímismo, hemos recibido la queja trasladada por su responsable en el cliente y también de alguno de sus compañeros, en sentido de que diariamente dedicaba casi una hora a lecturas en su e-book.

Esta actitud y seguidismo que de sus planteamientos a sus compañeros con respecto a no superar las 4.800 páginas al día, ha supuesto un retraso en la finalización del proyecto en 70 jornadas con una pérdida económica para Ibermática de más de 12.000 euros.

Todo ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , letras:

b) Indisciplina o desobediencia en el trabajo.

d) Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

Y también de acuerdo con lo establecido en el art. 17.1c. del convenio colectivo de Ibermática, que recoge la descripción de las faltas muy graves y a tenor de lo establecido en el art. 17.2.c que señala las sanciones en casos de faltas muy graves, es por lo que ésta dirección, ha decidido sancionarle con el despido.

Dicho despido tendrá efectos al día siguiente del recibo de ésta carta.

También con efectos de ese mismo día, ponemos a su disposición la liquidación, saldo y finiquito que le corresponda.'

CUARTO. - D. Iñigo Odriozola Eceiza, en nombre y representación de POLICLINICA GIPUKOA y Dª Miren Loyola Zuloaga, en nombre y representación de IBERMATICA S.A suscriben en fecha 17 de abril de 2013, una contrato de prestación de servicios, consistente en la digitalización de las historias clínicas de los años 2007 al 2013, con un volumen aproximado de 60.000 historias, así como de la importación de las imágenes de historias hasta ahora digitalizadas, convirtiendo todas ellas en pdf para su integración en el nuevo aplicativo clínico.

QUINTO .-El actor junto a otros compañeros: Nazario , Pedro y Romeo , eran los responsables del proyecto de digitalización.

SEXTO .-El único despedido de los cuatro compañeros ha sido el actor.

SEPTIMO .-El actor dedicaba tiempo de su trabajo a leer un eboock.

OCTAVO .-El día 9 de octubre de 2013, Dª Flora remite al actor el siguiente email'.

'Buenos días José ,

Los responsables del proyecto de Digitalización me trasladan con suma preocupación que el promedio de páginas que has escaneado por día en el proyecto de Policlínica, es de solamente 4.351.

Dicho proyecto solamente es viable si se alcanzan las 6.000 páginas día, que son cifras habituales en un proceso totalmente automatizado donde se cargan expedientes completos, y es un objetivo alcanzable. De hecho lo normal es que se consigan digitalizar hasta 7.100 páginas por día, pero me insisten que son 6.000, el proyecto volvería a sendas de rentabilidad.

Como para alcanzqar dichas cifras no se requiere ninguna habilidad especial, es por lo que nos advierten que caso de que durante los próximos 15 días, no alcances el promedio de páginas necesarias dejarán de requerir tus servicios en dicho proyecto.

Sabes que en este momento no es nada fácil recolocar perfiles como el tuyo, así que por favor intenta adecuarte a los requerimientos del área de Dititalización para no tener que pasarte a situación de 'paro técnico'.

Saludos.'

NOVENO .-Ese mismo día, el actor contesta al email recibido de la siguiente forma:

'Buenos días Flora

Recibo con sorpresa tu correo para indicarme mi baja productividad en el proyecto de digitalización, dado que el esfuerzo que aplico en dicho proyecto es intenso y constante, hasta tal punto que mi proceso de trabajo no me permite ni un descanso (perceptivo) en toda la jornada. Por lo que considero que será difícil que consiga que aumenten significativamente mis cifras, aunque no dejaré de intentarlo.

Mis cifras de trabajo son del orden de las que han realizado todos mis compañeros a lo largo de todo el proyecto, en el que sólo en ocasiones excepcionales han llegado a alcanzarse las 5000 páginas por jornada.

Tal vez una cifra de 6000 páginas sean cifras habituales en un proceso totalmente automatizado, pero creo que ese no es nuestro caso. Nuestro proceso es absolutamente manual, con diferentes tipos de papel, tamaño de hoja, grapas y otros elementos de sujección que hacen que cada expediente sea una excepción frente a los demás y su proceso llega a ser a veces complicado. Por lo que creo que dicho baremo no es de aplicación en nuestro caso.

De todas formas, reitero mi intención de seguir esforzándome en mejorar mis cifras y quedo a tu disposición y a la de los responsables del proyecto por si se necesitaran más explicaciones.

Un saludo.'

DECIMO .-La Sra. Flora contesta nuevamente en los siguientes términos:

'Buenos días José

Me alegra saber que tu intención es seguir esforzándote en mejorar el ratio de páginas digitalizadas, y sinceramente espero que antes del plazo que se nos ha dado, seas capaz de alcanzar el límite exigido para que el proyecto, aunque no se recupere de los dos meses anteriores de pérdida de más de 2.000 páginas al día, vuelva a niveles de rentabilidad al superar el umbral de las 6.000 páginas.

Insisto, el plazo máximo que nos han dado, es el 23 de octubre. A partir de ahí, si no se llega y no tengo otro puesto de tu perfil, tendrás que regresar a Miramón y se te asignará a paro técnico.

Saludos.'

UNDECIMO- El actor tras el mensaje de reprimenda recibido, es la persona que más digitalizado de los cuatro compañeros que venían realizándolo.

DUODECIMO .-El actor escribe en FACEBOOK lo siguiente:

'La situación en el trabajo es mala. Pero que la puñalada por la espalda te la de un compañero en el que esperabas poder confiar-Duele y mucho'.

DECIMOTERCERO .-La Policlínica no le ha pedido a la empresa demandada ninguna cantidad en concepto de indemnización por el perjuicio sufrido.

DECIMOCUARTO. -El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

DECIMOQUINTO .-El actor no ha sido sancionado con anterioridad.

DECIMOSEXTO .-La empresa hizo entrega de la carta de despido al comité de empresa en fecha 13 de enero de 2014.

DECIMOSEPTIMO .-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 3 de febrero de 2014, cuyo resultado de SIN AVENENCIA consta en acta. Disconforme con la misma, interpone demanda ante este juzgado en fecha 11 de abril de 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. José frente a IBERMATICA S.A y FOGASA, debo declarar y declaro que el despido sufrido por el actor en fecha 10 de enero de 2014, y es improcedente, y condeno a la empresa IBERMATICA S.A a que readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido y le abone los salarios dejados de percibir hasta la fecha en la cual se haga efectiva la readmisión a razón de 63,97 euros diarios o a que le indemnice con la cantidad de VEINTE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (20.597,27 €). Debiendo el FONDO DE GARANTIA SALARIAL estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución, Ibermática, S.A. formalizó recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el señor José .

CUARTO.- En fecha 17 de noviembre de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de noviembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 2 de diciembre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Ibermática, S.A. formula recurso de suplicación contra la sentencia que declara improcedente el despido disciplinario que acordó de don José , ya que la Magistrada autora de la sentencia considera que, de las diversas imputaciones realizadas en la carta de despido, unas están prescritas y algunas otras pudieran dar lugar a sanción, pero no la de despido, dada su propia entidad.

En el escrito de formalización del recurso dicha sociedad recurrente termina por pedir que se revoque tal decisión y se desestime tal demanda, debiendo declararse procedente tal despido.

Al efecto plantea cinco motivos de impugnación del recurso, de los cuales, los dos primeros se enfocan por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros por la de su apartado c. En aquéllos plantea dos reformas fácticas diversas y en los últimos, aduce infracción de diversa normativa sustantiva.

El señor José presenta un escrito de impugnación del recurso en el que termina pidiendo que se desestime tal recurso y se confirme la sentencia recurrida, tras oponerse expresamente a esos cinco motivos de impugnación.

Estudiamos de forma separada cada uno de los indicados motivos de impugnación.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Ibermática, S.A. pretende añadir al quinto hecho probado que el grupo de trabajadores al que se refiere tal hecho probado y en el que se integraba la actividad profesional del señor José en los últimos meses, para realizar entre todos el proceso de digitalización pactado por dicha sociedad y el cliente, realizaba tal actividad en las instalaciones de tal cliente y con los medios y herramientas del mismo. Tal cliente era Policlínica Gipuzkoa y la actividad se desarrolló en el Paseo de Miramón número 174 de Donostia- San Sebastián.

Su certeza se deduce claramente de las dos copias del mismo documento que cita la recurrente y que es el contrato suscrito entre tal Policlínica e Ibermática, S.A.. Obran a los folios de los autos que indica la recurrente: folios 327 y siguientes de autos y a los folios 427.

Como se ha dicho, entre recurrente y recurrido no se controvierte sobre la certeza de tales datos, sino sobre su trascendencia. La recurrente lo vincula al dato de que no cabe hablar de prescripción de la sanción, puesto que afirma que no conoce las concretas circunstancias que imputa en la carta de despido hasta que los trabajadores vuelven al centro de Ibermática, S.A., ya el 3 de enero de 2014 y entonces conoce la empresa los hechos.

Considerando que efectivamente tiene relevancia tal adición en orden a apreciar el momento en que conoció la empresa alguna de las conductas que imputa al demandante, procede estimar tal reforma. Sobre la procedencia o no de la prescripción se trata en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso, lo que se pretende es añadir un nuevo hecho probado, que la recurrente enumera como duodécimo bis.

Su contenido literal se transcribe: ' El 7 de enero de 2014 la Sra. Flora manda un mail a Sergio , Responsable de la Administración de personal, en el que le dice que tras la terminación de los trabajos de digitalización, el 2 de enero de 2014, la Sra. Flora el 3 de enero de 2014 juntó a los trabajadores asignados al mismo y les llamó la atención sobres su conducta reprobable durante el proyecto, tras lo cuál Romeo le pidió hablar a solas con ella y con Coral para contar cómo José les había estado obligando a trabajar a un determinado ritmo lento durante el proyecto y cómo dedicaba 45 minutos diarios a la lectura de un ebook que se llevaba al trabajo, así como que José les hacía el vacío a Pedro y a Romeo por considerar 'traición' intentar dar las cifras diarias exigidas.'

La recurrente indica cuatro elementos de convicción como sustento de tal añadido: la carta de despido, un e-mail que obra al folio 338 de autos, dos interrogatorios de testigos y lo que expone en el propio fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

La carta de despido es un escrito elaborado por la propia recurrente y por sí mismo no es literosuficiente para dar probado lo allí imputado. En efecto, la propia Ley ya se cuida de decir que se ha de probar lo que en tal carta se imputa ( artículo 105, número 1, in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ). Lo que hace ver que la carta en sí no tiene valor probatorio en sí misma.

De otro lado, del artículo 193 apartado b de tal Ley en relación con su artículo 196, numero 3 se deduce que la prueba testifical no es medio de prueba hábil para producir la reforma de hechos probados en el recurso de suplicación laboral. Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral, (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre yde la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

Conforme tales preceptos de la Ley Laboral Procesal se ha de evidenciar error judicial al valorar la prueba. Pues bien, no puede deducirse error judicial de la copia del correo electrónico que obra al folio 338 de autos, pues el mismo se atribuye a una de las personas que actuó en juicio como testigo, uno de los dos testigos que cita la parte recurrente. La Magistrada ya examinó tal correo electrónico y oyó a todos los testigos y sobre ello, lo que si que considera probado es que el demandante dedicaba tiempo de su trabajo a leer un libro electrónico (hecho probado séptimo) y que en FACEBOOK describió como mala la situación en el trabajo y lo siguiente' pero que la puñalada por la espalda te la de un compañero en el que esperabas poder confiar..Duele y mucho' (hecho probado duodécimo).

Esto es lo que se deduce de los hechos probados, tal y como se explica en el fundamento de derecho tercero, últimos párrafos, de la propia resolución impugnada.

Ahora bien, no existe inconveniente en asumir que la empresa solo tuvo conocimiento de que el demandante leía un libro electrónico en el trabajo y que influyó en el rendimiento de los demás trabajadores en el mismo proyecto en fecha 3 de enero de 2014, tal y como sostiene la recurrente. No solo por la fecha de aquel correo electrónico, sino porque ello es coherente con el dato de que la empresa nada hace, luego de aquella amonestación de octubre de 2013 en adelante y hasta primeros de enero de 2014, cuando se produce el despido. El hecho de que el demandante mejorase su productividad desde entonces explica esta pasividad y el hecho de que en fecha 3 de enero de 2014 se produjese la conversación que relata la recurrente es causa explicativa de que la empresa de inmediato acordase el despido del demandante.

A estos efectos, ya se ha dicho que también la recurrente se apoya en el fundamento de derecho de la sentencia, pero tal basamento es inane, ya que en ese punto de la sentencia sólo se contienen las alegaciones que la propia recurrente hizo en juicio, no lo que la Juzgadora considera probado, que se explica en el siguiente fundamento de derecho en relación con los hechos probados de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este motivo, la recurrente se opone a que concurra la prescripción de las faltas imputadas en la carta de despido y por ello, aduce que se ha infringido el artículo 60, numero 2 del Estatuto de los Trabajadores .

Y lo primero que se ha de decir es que en la sentencia recurrida no se aprecia la prescripción de todas las faltas imputadas, sino que considera prescrito lo relativo a la imputación de falta de rendimiento adecuado en el trabajo y no lo relativo a la lectura de un libro electrónico ('ebook') en el trabajo o que influyese en el bajo rendimiento de los demás. Así se deduce de lo que se expresa en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Pues bien, estamos conformes con tal parcial apreciación de la prescripción.

En efecto, el hecho probado octavo de la sentencia recurrida claramente nos hace ver que ya, en fecha 9 de octubre de 2013 , la responsable del proyecto en el que prestaba actividad el demandante conocía el rendimiento diario de éste en el periodo previo y de hecho, señala una media ponderada de páginas escaneadas (4.351 diarias)., requiriéndole para que sea mayor su productividad en resultados y dándole un plazo de quince días para subir tal media.

Ello ya nos hace ver que la empresa conocía ya entonces tal producción (en el hecho probado undécimo ya se indica que luego de esa carta el demandante es la persona que mas digitalizaciones ha realizado a posteriori en relación a la comparativa con sus otros cuatro compañeros). Por tanto, si que pasaron los sesenta días hábiles desde que se tuvo tal conocimiento de los datos que podrían dar lugar a sanción y la sanción, que se produjo ya el 9 de enero de 2014.

Empero, las otras faltas consideramos que no estaban prescritas, ya que la empresa solo conoció que el demandante leía el libro electrónico en tiempo de trabajo en fecha 3 de enero de 2014, al igual que entonces pudo saber lo relativo a la influencia que el demandante pudo tener en la productividad de sus compañeros.

En consecuencia, desestimamos este motivo de impugnación.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este caso, la recurrente aduce la infracción del artículo 54, número 2, letra e del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 17, número 1, letra c y número 2, letra c del convenio colectivo de empresa (B.O.E. de 23 de julio de 2010) y defiende la declaración de procedencia del despido por entender que el demandante ha cometido la falta prevista en el primero de los preceptos indicados, es decir: 'disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado', falta igualmente prevista en el artículo 17, número 1, letra c de aquel convenio colectivo.

Consideramos que el motivo ha de ser desestimado por múltiples razones:

1.- Ya se ha dicho que se ha de considerar prescrito el poder sancionatorio empresarial por tal causa (fundamento de derecho anterior).

2.- Como acertadamente señala la Juzgadora (fundamento de derecho tercero de la sentencia) se ignora cuál era la producción que pudiera considerarse normal.

En efecto, asumiendo la recurrente que no se había pactado ninguna producción en concreto, solo nos consta que, tras la queja del cliente por considerar bajo el rendimiento, una superior del demandante se dirige a éste para hacerle ver que la empresa considera baja su productividad, requiriéndole a que suba la misma en un plazo máximo de quince días, contestando éste que la señalada es la que puede hacer, que intentará subir tal productividad y que existen óbices concretos en el trabajo que dificultan la mayor productividad. La empresa contesta diciendo que se alegra de su disposición y que espera que cumpla ese mayor rendimiento en quince días, aunque no haya mayor recuperación en relación con la baja productividad anterior. Además (hecho probado noveno de la sentencia) le advierte que si no se mejora tal producción para el 23 de octubre, el demandante pasaría a lo que la empresa llama paro técnico, regresando el demandante a Miramón y no prestando ya actividad en la Policlínica. Como luego de esta misiva, nada consta de nuevo hasta finalizar el trabajo en la Policlínica - a salvo que el demandante obtuvo luego de tal requerimiento mejoras rangos de productividad- entendemos que no consta cuál pudiere el rendimiento normal.

La recurrente aduce que, como precisamente hubo mejora en tal nivel a partir del requerimiento, ello hace ver que el rendimiento anterior al 9 de octubre de 2013 era bajo. A ello se ha de responder que, si se asumiese tal tesis, la falta estaría prescrita, conforme lo indicado y además, que el índice de mejora aludido tampoco haría ver una falta de rendimiento culpable, pues, aparte de los reparos sobre la forma de trabajo en esa actividad que hizo el demandante (que tampoco consta que así fuese) si que es de suponer que uno aumente su rendimiento si la empresa le apercibe en los términos predichos, aparte de que en la sentencia ni en el recurso se cuantifica el percentil de mejora con respecto del previo rendimiento, a los efectos de hacer una oportuna valoración de las circunstancias.. En resumen, que tal mayor rendimiento ulterior no hace ver que el previo rendimiento fuese culpable e inferior al normal.

3.- Incluso en la hipótesis de que se asumiese que tal previo rendimiento a primeros de octubre de 2013 ni estuviese prescrito y aún y considerarse que fuese inferior al normal y culpable, lo cierto es que ni la propia empresa entonces consideró que era susceptible de despido, pues hizo solo un apercibimiento en los términos predichos.

Y es que se observa un cambio entre la actitud reflejada en aquellas comunicaciones de la superior del demandante en octubre de 2013 y la ulterior decisión de despedir. Tal cambio entendemos que tiene su prístina explicación en la conversación que tal responsable tuvo con otro compañero del demandante el día 3 de enero de 2014, donde se conocen hechos nuevos - desconocidos hasta entonces para la empresa- . Con ello, enlazamos con el último motivo de impugnación.

SEXTO.- Quinto motivo de impugnación.

En este caso, se cita la infracción del punto 2 del artículo 54 número 2 del Estatuto de los Trabajadores y del citado artículo 17, número 1 y 2, letras c del citado convenio colectivo, aduciéndose que el demandante ha actuado con abuso de confianza en su puesto de trabajo o transgredido la buena fe contractual.

Se trata de valorar las imputaciones de leer el libro electrónico particular durante la jornada laboral y la queja -en una red social- sobre la actitud de algún compañero del demandante.

Hemos de señalar el abuso de confianza en las gestiones encomendadas si que está prevista como falta muy grave en tal convenio colectivo, aunque no se alude a la transgresión de la buena fe contractual.

Esto último hace que la recurrente alegue que solo se le puede sancionar por las faltas tipificadas en tal convenio colectivo y no por una eventual transgresión de la buena fe contractual. Argumento que entendemos vacuo, con independencia de otro tipo de consideraciones sobre las relaciones entre la norma legal de derecho necesario y la norma convencional de derecho dispositivo a través de la negociación colectiva. Y entendemos que es vacuo desde el momento en que cabe calificar dentro del indeterminado concepto de abuso de confianza las dos concretas conductas aludidas.

De lo que se trata es de ver si cabe considerar proporcionada la sanción de despido, toda vez que la Magistrada autora de la sentencia considera desproporcionada la sanción aludida por la comisión de las faltas mencionadas y la recurrida expresamente aduce a su favor la llamada doctrina gradualista en materia de despido disciplinario, que se sustenta en la idea de proporción entre la gravedad de la falta cometida y la gravedad de la sanción impuesta, considerando al efecto todas las particulares circunstancias del caso.

Así, por ejemplo, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 (recurso 2643/2009 ) nos enseña: ' Estas facultades empresariales está sujetas al control judicial (' La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente ' - art. 58.2 ET ) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada ' el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta ' - art. 115.1.c LPL ), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (' El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos ' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 Ley de Procedimiento Laboral y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL )-

-- La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta mputada y acreditada como cometida consista en ' un incumplimiento grave y culpable del trabajador ' ( art.54.1 ET ),'

Se trata, pues, de valorar la entidad de las conductas imputadas.

1.- En cuanto a la imputación de leer aquel libro electrónico en tiempo de trabajo.

Los genéricos términos en que está redactado el hecho probado séptimo impiden revocar la sentencia por considerar procedente la sanción, puesto que allí solo se hace constar que el demandante leía aquel libro en tiempo de trabajo. No se dice nada del tiempo invertido en ello.

Partiendo de que tal conducta en principio si es sancionable, salvo que se realiza en los tiempos de descanso laboral durante la jornada de trabajo, lo que entendemos que no procede es sancionar igual con independencia del tiempo que se invierta en la lectura, pues, dentro de tal redactado cabe considerar lo que es un simple exceso en el tiempo invertido en tal descanso hasta las horas continuadas y diarias leyendo, debiendo valorarse de forma distinta uno y otro caso.

Y en esta circunstancia, hemos de resaltar que claramente no nos encontramos en este último caso, puesto que la empresa imputó en la carta de despido al demandante leer casi una hora diaria en jornada laboral (hecho probado tercero de la sentencia).

Partiendo de esa imputación, con aquella genérica y lacónica referencia que se contiene en los hechos probados sobre la conducta imputada, nos consta si quiera si es o no cierto tal dato o en realidad la imputación es superior en tiempo a lo que en realidad aconteció en cuanto al tiempo de lectura, pues los hechos probados nada revelan al efecto.

Incluso si prescindiéramos de los hechos probados y se reparase en los tiempos de paradas en las activaciones de los reproductores ('scanner') que constan en autos, tal dato tampoco podría ser asumible como equivalente a revelador del tiempo de inversión el lectura de tal libro electrónico, pues tales paradas pueden estar relacionadas con otras circunstancias diversas, como pueden ser atención de anomalías en el proceso, conversación con los compañeros o terceros por razón de trabajo o incluso propio tiempo de descanso.

2.- En cuanto a la imputación basada en la nota en Facebook que se transcribe en el hecho probado duodécimo, merece la misma respuesta.

Se trata de una publicación personal del demandante, publicación hecha en un dominio informático suyo, al que se ha de acceder expresamente. Es decir que, si bien hecha en un medio de comunicación de acceso público, no es que el demandantes se dirigiese a nadie, sino que alguien entró en el mismo y dio cuenta de ello a la empresa. Es decir, que no consta comunicada directa y expresamente a la empresa o a algún compañero sino que se ha de acceder a aquel dominio para conocerla.

En cuanto a su contenido, lo allí dicho no pasa de ser una expresión aislada de disgusto, producida en un momento determinado y en el contexto de un enfado por razón del trabajo, sin que quepa concluir que se utilicen expresiones groseras o malsonantes, sino mas bien la manifestación de una propia y momentánea irritación frente a lo que se entiende es una conducta que no se espera de un compañero. En todo caso, de ella no se pueden deducir eventuales requerimientos para no incrementar la productividad o conminaciones al efecto a los compañeros de trabajo, que es lo que se imputa en la carta de despido.

Para valorar la procedencia de la sanción, también debieran considerarse otros factores, como la antigüedad en la empresa (mas de siete años) y la falta de sanciones previas, operando ambos en el caso a favor de la confirmación de la calificación cuestionada en el recurso.

En consecuencia, pues, asumimos que fue correcto el fallo recurrido.

SÉPTIMO. Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en trescientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Así mismo, se ha de acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Ibermática, S.A. contra la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 151/2014 seguidos ante el mismo y en el que también es parte don José , así como el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar trescientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, abogado señor don Victoriano .

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2374/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2374/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.