Sentencia Social Nº 2327/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1690/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 2327/2012

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1690/12, interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de ALMERÍA en fecha 4 de mayo de 2.012 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jacinto en reclamación sobre INCAPACIDAD contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2.012 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Jacinto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmando la resolución impugnada en reconocimiento del grado de incapacidad permanente total del actor, debía absolver y absolvía a las demandadas de los pedimentos de la demanda en este punto, declarando que la base reguladora del actor para la prestación interesada asciende a 1770 euros mensuales, debiendo estar y pasar las demandadas por esta declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-El actor, Jacinto , nacido el NUM000 de 1955, figura afiliado a la Seguridad Social, en el régimen general, con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad interesada.

2.-El actor, al tiempo de la solicitud de la prestación de incapacidad, se encuentra en desempleo.

3.-El día 22 de marzo de 1997, cuando trabajaba como empleado en un almacén de hortalizas, sufrió un accidente que le provocó lesiones consistentes en fracturas múltiples, tras el cual cayó en situación de desempleo.

La base reguladora del actor en la fecha del accidente ascendía a 1770 euros al mes.

Los períodos de tiempo durante los cuales ha estado inscrito como demandante de empleo tras el accidente sufrido y hasta la solicitud de la prestación son los siguientes:

-14 de agosto de 1997 a 25 de septiembre de 1997

-15 de junio de 1999 a 13 de septiembre de 2001

-23 de agosto de 2002 a 17 de mayo de 2010

Los períodos de desempleo:

-23 de agosto de 2002 a 3 de noviembre de 2005

-15 de mayo de 2006 a 17 de mayo de 2010

4.-Interesada la prestación de incapacidad permanente, por resolución del Director Provincial de Almería del INSS de fecha 23 de diciembre de 2009 se le reconoció la incapacidad permanente total, con fundamento en dictamen del EVI de fecha 26 de febrero de 2009 que establecía el siguiente cuadro clínico: varón de 54 años con antec de acc trafico en 97 con resultado de fracturas costales múltiples y de clavícula derecha, epoc severo, hipercolesterolemia; y reconocía las siguientes limitaciones: epoc severo, insf ventilatoria con patrón de tipo obstructivo en grado severo (FVC 49%, VEMS: 46, omalgia derecha con limitación de la abucción activa a partir de 120º).

5.-El actor padece las siguientes limitaciones orgánico-funcionales: epoc severo, insf ventilatoria con patrón de tipo obstructivo en grado severo (FVC 49%, VEMS: 46, omalgia derecha con limitación de la abucción activa a partir de 120º)

6.-Interpuesta reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por I.N.S.S., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor al elevar a la suma de 1.770 euros la base reguladora correspondiente a la pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común que le fue reconocida por el INSS en resolución de 23 de diciembre de 2009, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, que dedica el primer motivo al amparo del Art. 193 a) de la LRJS a denunciar la infracción del Art. 24 de la CE , aduciendo que se ha producido indefensión de la Entidad Gestora al fijarse sin motivación alguna en la Sentencia una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en la suma de 1.770 euros mensuales, pues no se corresponde con ningún calculo realizado con arreglo al Art. 140 de la misma, pues no se explica por qué se llega a esa conclusión, ya que aun dando por buena la teoría de la recurrida que fija el hecho causante en febrero de 1997, habría que dividir entre 112 las bases de cotización del interesado de los 96 meses anteriores al hecho causante, lo que no se ha hecho así, fijándose una base absolutamente arbitraria que no corresponden a ningún calculo, pues ni tan siquiera la parte actora fijó dicha base reguladora, mientras que la Entidad Gestora aportó el calculo de la base reguladora que consta en el expediente administrativo y si por la Magistrada de instancia se hubiese entendido que no era la correcta, como diligencia final debía haber solicitado el calculo fijando el hecho causante en febrero de 1997 y por ello teniendo en cuenta las bases anteriores a dicha fecha, pero las mismas no constan en el expediente administrativo y la Magistrada de instancia la ha fijado de manera arbitraria en la suma de 1.770 euros mensuales, determinando que la base reguladora de la incapacidad permanente por enfermedad común es la base de cotización del actor del mes de febrero de 1997, no teniendo en cuenta además la Magistrada de instancia que en esa fecha el trabajador no reuniese el período de carencia necesario teniendo en cuenta que la base reguladora debe establecerse tal y como consta en el Art. 140 de la LGSS .

Pues bien, el examen de las actuaciones revela que el INSS fijó en el expediente administrativo la base reguladora correspondiente a la pensión de incapacidad permanente total por enfermedad común reconocida por resolución de 18 de enero de 2010 en la suma de 484,64 euros, tomando como bases de cotización las correspondientes al período de diciembre de 2001 a noviembre de 2009, es decir los 96 meses anteriores a la producción del hecho causante que fue fijado en el mes de diciembre de 2009 coincidiendo con la fecha del dictamen propuesta del EVI que se emitió en 23 de diciembre de 2009. Y lo que el actor solicitaba en su demanda aduciendo que desde que tuvo el accidente en 22 de marzo de 1997 no pudo cotizar, al estar en situación de paro involuntario, es que se aplicase la teoría del paréntesis y que la prestación fuera calculada con las bases de cotización anteriores a la fecha del accidente, llegando al final del hecho sexto a requerir, que el INSS efectuase el calculo de la base reguladora en los meses precedentes a la fecha del accidente de marzo de 1997, pero aclarando en escrito posterior a instancias del Juzgado que no se impugnaba la contingencia reconocida por el INSS. El día del juicio el actor adjunto en su ramal probatorio un certificado de la empresa en la que el actor prestaba servicios en marzo de 1997 cuando tuvo el accidente, en la que figura que en el mes anterior la base de cotización fue de 286.650 pts. o 1700 euros, siendo esta la cifra que toma la Magistrada de Instancia para establecer la base reguladora de la prestación litigiosa en el hecho probado tercero y que luego lleva al fallo en virtud de lo que razona en el fundamento jurídico quinto. Siendo ello así no puede hablarse de la indefensión aducida, en cuanto en la Sentencia se establecen las razones por las que se fija la base reguladora, pudiendo la Entidad Gestora si está disconforme con la forma de cálculo atacarla por el cauce procesal correspondiente, solicitando la modificación de los hechos probados y haciendo la censura de derecho por la vía del apartado c) del Art. 193 de la LRJS , por lo que el motivo no puede prosperar pues tampoco crea indefensión a la Entidad Gestora el que no estén calculadas en el expediente las bases de cotización del interesado por el período de los 8 años anteriores al mes de febrero de 1997, pues de ser esta la solución que mereciese el pleito, se podría dejar en cuanto a su determinación al tramite de ejecución de Sentencia.

SEGUNDO.-Al amparo del Art. 193 b) de la LRJS se solicita la modificación de los hechos probados en los siguientes términos:

- En primer lugar y en relación con el hecho probado tercero para que se supriman las palabras 'la base reguladora' que figuran en la frase 'la base reguladora del actor en la fecha del accidente ascendía a 1770 euros' y sea sustituida por las de 'la base de cotización del actor a la fecha del accidente ascendía a 1770 euros' para lo que invoca el folio 62 de los autos en el que figura un certificado de la empresa en la que el actor prestaba servicios en marzo de 1997 cuando tuvo el accidente, en la que figura que en el mes anterior la base de cotización fue de 286.650 pts. o 1700 euros.

- En segundo lugar se solicita que se adicione un nuevo hecho probado que pasaría a enumerase como séptimo y para el que se propone el siguiente texto:

'En el año 1997 sufrió accidente de trafico con resultado de fractura de escapula y de clavícula derecha y fracturas costales múltiples y fue indemnizado con lesiones permanentes no invalidantes', lo que basa en el folio 42 de las actuaciones en el que figura la primera hoja del Informe de Valoración Medica de 11 de diciembre de 2009. -Y por ultimo en tercer lugar se pide que se adicione otro hecho probado que enumera como octavo y para el que propone el siguiente texto:

'En 2004 solicitó una prestación de incapacidad permanente, siendo dicha solicitud de carácter desestimatorio, siendo el cuadro clínico el siguiente: paciente de 48 años que sufrió accidente de tráfico en el año 1997 con resultado de fracturas costales múltiples y de clavícula derecha. EPOC moderado, limitación activa de abducción de hombro derecho por encima de 120º y gonalgia bilateral con balance articular conservado. Limitaciones orgánicas y funcionales: omalgia derecha. Gonalgia bilateral de predominio derecho' lo que basa en el folio 40 en el que figura el Dictamen Propuesta del EVI emitido en 9 de julio de 2004.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 191 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo, debiendo entenderse la trascendencia no en el sentido de provocar la alteración del fallo de la sentencia, sino en el de no tratarse de la introducción de ningún hecho banal o innecesario, al ser necesario para examinar la cuestión litigiosa, y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Aplicando dicha doctrina deben prosperar las adiciones que se proponen de los nuevos hechos probados, pues se desprenden de forma inequívoca de las documentales oficiales invocadas que no figuran contradichas por otras pruebas en contrario. E igualmente debe cambiarse la expresión de la base reguladora, por la de la base de cotización, que es lo que resulta del certificado de empresa aducido.

TERCERO.-Al amparo del Art. 193 c) de la LRJS se denuncia por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, la infracción del Art. 140 de la LGSS en cuanto a como se ha de realizar el calculo de la base reguladora, art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 en cuanto que establece el momento del hecho causante, así como las SSTS de 18 de mayo de 2010 , 7 de febrero de 2010 . Se aduce para ello, que la regla general es que el hecho causante sea fijado en la fecha del dictamen propuesta del EVI de acuerdo con lo establecido en el Art.13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 y sólo excepcionalmente conforme a la STS de 18 de mayo de 2010 se retrotraiga al momento anterior en que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente fijadas como definitivas, razón por la que no puede considerarse como hecho causante en el enjuiciado la fecha de marzo de 1997 pues está probado que por aquellas lesiones de trafico sólo fue declarado el actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes y aunque en el año 2004 aparecieran nuevas lesiones no le impedían trabajar no siendo sino hasta el año 2009 en que aparecen nuevas lesiones y se agravan alguna de las anteriores cuando surge el efecto invalidante. Por ello, siempre según la recurrente, la fijación del hecho causante en el mes de diciembre de 2009 coincidiendo con la fecha del dictamen propuesta del EVI que se emitió en 23 de diciembre de 2009 establecida en la resolución impugnada es ajustada a derecho y de ahí la corrección de fijarla en la suma de 484,64 euros, tomando como bases de cotización las correspondientes al período de diciembre de 2001 a noviembre de 2009.

Pues bien, la censura jurídica y de jurisprudencia que se hace debe prosperar, y ello porque en primer lugar de conformidad con lo establecido en el Art. 140.1 de la LGSS , la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común de prosperar la tesis de la parte actora del paréntesis, no podría ser nunca la del mes de febrero de 1997 como si se tratase de una incapacidad temporal, sino el cociente de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses de cotización anteriores a producirse el hecho causante fijado conforme a la doctrina del paréntesis, es decir por el período de los 8 años anteriores al mes de febrero de 1997. Pero es que además no resulta de aplicación dicha doctrina del paréntesis para el calculo de la base reguladora, pues la citada doctrina inicialmente adoptada en relación con la antigua invalidez provisional y luego extendida a otras situaciones como la incapacidad temporal ( SSTS de 29 de octubre 19 de noviembre de 2001) o al desempleo sin obligación de cotizar ( SSTS de 14 de diciembre y 19 de diciembre de 2001 ) que establecía que los lapsos de tiempo en los que el beneficiario hubiera estado en situación de invalidez provisional sin obligación de cotizar, debían excluirse para el cómputo de la base reguladora de la incapacidad permanente y completarse con los períodos anteriores en los que hubiera dicha obligación de cotizar, queda rectificada a raíz de la STS de 1 de octubre de 2002 , seguida en las de 25 de octubre y 11 de diciembre de mismo año y 26 de febrero de 2003 , al considerar a la vista de lo establecido en el Art. 140.4 de la LGSS que queda vacía de contenido para mantener únicamente su aplicación en los casos de invalidez provisional que pudieran subsistir, así como en supuestos de prórroga extraordinaria de la incapacidad temporal -heredera de aquella situación-, no tratándose ningúno de estos supuesto el de autos, en el que la Magistrada de instancia ha hecho la incorrecta aplicación de dicha doctrina a la vista de su rectificación, sobre la base de haber permanecido el actor desde 1997 hasta 2009 inscrito como demandante de empleo, obviando los períodos que el hecho probado tercero revela que el actor no estuvo inscrito, esto es, desde el 26 de septiembre de 1997 hasta el 14 de junio de 1999 y del 14 de septiembre de 2001 hasta el 22 de agosto de 2002 por la existencia de una lesiones y enfermedad que la introducción de los nuevos hechos probados revelan que hasta el año 2009 no estaban consolidadas, viniendo referida la otra cita jurisprudencial que hace la Magistrada al concepto de hecho causante en relación con el cumplimento del requisito de la carencia especifica y del alta o situación asimilada al alta, lo que revela lo incorrecto de su aplicación. Por todo ello el recurso debe ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Almería con fecha 4 de mayo de 2012 , en Autos 989/10 sobre prestaciones de incapacidad permanente seguidos a instancias de D. Jacinto contra el Instituto recurrente y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida absolviendo al I.N.S.S. de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.