Sentencia Social Nº 2327/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1716/2013 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rº. 1716/13 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de septiembre de 2014

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2327/14

En el Recurso de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE BORMUJOS contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA, Autos nº 630/12 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Alfonso contra AYUNTAMIENTO DE Bormujos se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 04/03/13 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

-I-

El actor, Alfonso , ha venido prestando sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de Bormujos, desde el 13 de julio de 2009, con la categoría de monitor y con un salario diario de 24'21 euros.

-II-

Las partes iniciaron su relación laboral mediante un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, consistente en el desarrollo del programa denominado 'Proyecto Ribete' que contempla el plan provincial de servicios sociales comunitarios de la Diputación de Sevilla para el año 2009.

-III-

El 1 de septiembre de 2009 suscribieron nuevo contrato, de interinidad por sustitución del trabajador Domingo , con vigencia hasta la reincorporación del mismo y en su defecto el 31 de diciembre de 2009.

-IV-

El 16 de febrero de 2010 suscriben nuevo contrato por obra o servicio determinado, consistente en el mismo que en el primer contrato suscrito, pero para el año 2010.

-V-

El 3 de enero de 2011 suscriben nuevo contrato, idéntico al anterior, pero para 2011.

-VI-

El 4 de enero de 2012 suscriben nuevo contrato de carácter eventual por circunstancias de la producción, consistentes en monitor del Ribete, con vigencia hasta el 3 de abril de 2012.

-VII-

El Ayuntamiento ha dado por extinguida la relación laboral el 3 de abril de 2012, por falta de subvención para el proyecto Ribete en 2012.

- VIII-

La Diputación Provincial de Sevilla viene concediendo anualmente al Ayuntamiento una subvención para la ejecución del Programa de dinamización comunitaria para la promoción social de adolescentes y jóvenes 'Ribete'.

Mediante resolución de 27 de noviembre de 2012 (sic) concedió una subvención para el programa en 2012 de 10.600 euros, correspondiendo aportar al Ayuntamiento otros 3.534 euros.

-IX-

En octubre de 2012 el Ayuntamiento decidió contratar a dos monitores y a una tutora para el Programa Ribete.

La concejala-delegada de Educación había perdido en tal fecha la confianza en el actor, debido a la interposición de la demanda objeto de estos autos.

-X-

Se interpuso reclamación previa el 24 de abril y demanda el 25

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor, declaró improcedente su despido condenando a la demandada a que, a su opción, le indemnizase en la cantidad que fijaba o le readmitiese en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido, y le abonase los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia.

Contra dicha sentencia interpone el Ayuntamiento condenado recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor-- conteniendo el recurso cuatro motivos formulados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en los que, con defectuosa técnica procesal, entremezcla los motivos dedicados a la censura jurídica con los que tienen por objeto la revisión fáctica, omitiendo además en algunos de ellos la cita concreta del precepto procesal en que se amparan, por lo que, para el adecuado examen de la cuestión litigiosa objeto del proceso y del recurso alteraremos el orden en que han sido propuestos, comenzando, por razones de lógica y de sistemática, por los encaminados a la revisión fáctica de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- A la expresada revisión fáctica se refieren los motivos segundo y tercero, en los que, como se ha dicho, sin cita expresa del apartado procesal en que se fundan, que atendido su contenido es obviamente el b) del artículo 193 LRJS , solicita el Ayuntamiento recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia interesando, en concreto, lo siguiente:

1) que se añada un nuevo hecho probado, numerado como VII bis, con el siguiente texto: ' Los proyectos presentados por el Ayuntamiento para su financiación por el Programa Ribete eran distintos cada ejercicio, por lo que, era imposible saber con antelación las necesidades de personal que permitieran, caso de ser aprobados por la Diputación, llevar a cabo dichos Proyectos en el marco del Programa Ribete.'

2) que se dé nueva redacción al hecho probado IXpara el que propone el siguiente texto alternativo: ' En octubre de 2012 el Ayuntamiento contrató a dos monitores y una tutora para el Programa Ribete, si bien dichas contrataciones lo fueron para cubrir proyectos del Programa Ribete que el actor, Sr. Alfonso , no podía cubrir al tratarse de talleres de temática completamente distinta a las que motivaron la contratación del actor, temáticas para las que este carecía de formación y experiencia.' Interesa especialmente, según manifiesta, la supresión del segundo párrafo de ese hecho probado IX en que se expresa que 'La concejala-delegada de Educación había perdido en tal fecha la confianza en el actor, debido a la interposición de la demanda objeto de estos autos'.

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ), y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Partiendo de la expuesta doctrina, debe rechazarse la primera revisión postulada, referida a la introducción de un nuevo hecho probado VII bis, al fundarse la misma en prueba testifical que, como se ha indicado carece de efectos revisorios. Y la misma suerte adversa ha de seguir la revisión segunda, que se funda igualmente en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios, y, en concreto, en lo que se refiere a la supresión del segundo párrafo, en la inexistencia de prueba, dado que, como ha señalado la doctrina de suplicación, no cabe la supresión de un hecho declarado probado con base en la falta de prueba que lo acredite, puesto que, para su fijación el Juzgador de instancia es libre de valorar todos los elementos de convicción que resulten de lo actuado, y no puede el recurrente alegar, sin más, la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sino que debe basar su ataque al hecho concreto de que se trate, en prueba documental y/o pericial determinada, y el error de interpretación de prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas o suposiciones más o menos lógicas.

En consecuencia, deben rechazarse ambos motivos, manteniendo inmodificado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO .- En el motivo numerado como primero, con invocación del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia el Ayuntamiento recurrente la infracción del artículo 52.e) ET , manifestando que todas las contrataciones del actor fueron para obra o servicio, vinculadas a la participación del Ayuntamiento en programas subvencionados por el Programa Ribete de la Diputación de Sevilla, es decir para la realización de actividades de promoción social de la juventud que no constituyen el objeto de actuación propio del Ayuntamiento pero que éste desarrolla en aplicación de la colaboración interadministrativa concretada en el Proyecto Ribete.

El artículo 52.e) ET establece que 'El contrato (de trabajo) podrá extinguirse (...) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.'

El motivo no puede prosperar, dado que, como señala la parte actora en su escrito de impugnación, en el recurso de suplicación, por su naturaleza extraordinaria, no tienen cabida las cuestiones nuevas como la que ahora plantea el Ayuntamiento recurrente, relativa a si el despido que se impugna es objetivo y tiene su causa en el apartado e) del artículo 52 ET citado, respecto de la que nada se alegó en el acto del juicio.

Como declaró la STS de 26-09-2001 (RJ 2002, 323), seguida por las posteriores de 24-02-2009 (RJ 2009, 2577) y 5-12-2011 (RJ 2011,2, 1625), ' Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12-1991 rec. 456/1991 ( RJ 1991, 4077) , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una «mutatio libelli» o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta.'

La cuestión que ahora se suscita, relativa a la existencia de un despido objetivo del artículo 52.e) ET , es cuestión nueva, puesto que, nada se adujo en tal sentido en la demanda, habiendo fundado el Ayuntamiento demandado su oposición a la demanda --según se expresa en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada-- en la licitud de los contratos de trabajo de duración determinada para obra o servicio suscritos por las partes y consistentes en la ejecución de un determinado programa dotado de cierta subvención para su financiación y con vigencia coincidente con la de esta última, sin que en ningún momento se planteara en el acto del juicio que se tratare de un despido objetivo de los previstos en el artículo 52.e) ET , lo que además no ocurre, expresándose en el ordinal VII del relato fáctico únicamente que 'El Ayuntamiento ha dado por extinguida la relación laboral el 3 de abril de 2012, por falta de subvención para el proyecto Ribete en 2012', lo que según indica el actor en la demanda le fue comunicado verbalmente, por lo que, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción del indicado precepto estatutario y debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO .- Tampoco puede ser acogido el motivo cuarto y último, en que, partiendo de la modificación fáctica solicitada, a la que no se ha dado lugar, y sin denuncia de precepto sustantivo alguno o de la jurisprudencia que estima infringidos, puesto que no constituyen tal las dos sentencias que se citan, del TSJ de Castilla La Mancha, insiste el recurrente en que es de aplicación el artículo 52.e) ET --no el artículo 15.3 ET como entiende el Magistrado de instancia--, dado que, los servicios que presta el Ayuntamiento a través del proyecto 'Ribete' no son servicios básicos y además es precisamente ese proyecto el que determinaría la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona.

En todo caso, como se ha dicho, la cuestión relativa a si el despido que se impugna es objetivo y tiene su causa en el apartado e) del artículo 52 ET citado, es una cuestión nueva sobre la que no puede por tanto pronunciarse la Sala. Además, el Ayuntamiento demandado no comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo por la causa objetiva que prevé el artículo 52.e) ET , con observancia de los requisitos de forma que establece el artículo 53.1 ET , por lo que, aunque se tratase de un despido tal, habría de calificarse como improcedente conforme a lo establecido en el punto 4, párrafo cuarto de dicho precepto.

Y no cabe apreciar la infracción, por indebida aplicación, del artículo 15.3 ET que trata de hacer valer la recurrente, dado que, como razona el Magistrado de instancia, en el caso que se examina, de lo que se trata es de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado. Y es claro que el objeto del contrato sería la actividad de fomento de la promoción social de jóvenes y adolescentes a la que se refiere la contratación, como servicio susceptible de una determinación temporal que opera de una manera cierta, en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones, e incierta en cuanto al momento en que ello ha de producirse, de modo que no se estaría ante un contrato de obra o servicio determinado, en principio de duración incierta, sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 ET , y, en consecuencia, la relación laboral surgida del contrato inicial habría de reputarse como indefinida. Además, la promoción social (referida en el Plan Ribete a jóvenes y adolescentes) es competencia del Ayuntamiento sin que el citado Plan hubiere desaparecido en la fecha en que se despidió al actor alegándose la falta de subvención, constando incluso que después del despido y antes de recibirse la subvención para el año 2012 fueron contratados otros dos trabajadores de su categoría, todo lo cual evidencia la inexistencia de causa que justifique el cese del actor acordado por la demandada y comporta consecuentemente la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BORMUJOS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de 4 de marzo de 2013 , en virtud de demanda en su contra presentada por Alfonso sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena al Ayuntamiento recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Letrado del actor recurrido por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1716-13, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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