Sentencia Social Nº 2327/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2182/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 2182/2015
N.I.G. P.V. 20.05.4-14/004125
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2014/0004125
SENTENCIA Nº: 2327/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 1 de diciembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Paloma contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 29 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y
entablado por la hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUALIA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO . Que Dª. Paloma nació el día NUM000 de 1959, y ha venido trabajando como ayudante de cocina en un restaurante, por orden y cuenta de la empresa CACHON S.L. habiendo figurado como tal afiliada como tal en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO. Que el día 18 de julio de 2013, la actora sufrió una caída al resbalarse por estar el suelo mojado, golpeándose en la muñeca derecha, siéndole inicialmente diagnosticado 'Fractura articular radio derecho', siendo inmovilizada inicialmente, y precisando después para su reducción de tratamiento quirúrgico mediante material de osteosíntesis que se le practicó el día 22 de julio de 2013. Que la actora permaneció en situación de IT desde el día 18 de julio de 2013 hasta el día 3 de enero de 2014.



TERCERO. Que mediante resolución dictada por el INSS el día 1 de septiembre de 2014, se acordó declarar que las lesiones que padecía la Sra. Paloma derivadas de accidente de trabajo, eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo nº 110 del baremo vigente con la cantidad de 720 euros, siendo responsable del pago la Mutua MUTUALIA. Que el actor interpuso reclamación administrativa previa contra dicha resolución que fue desestimada.



CUARTO. Que la base reguladora a considerar asciende a la suma de 1.616,21 euros.



QUINTO. Que a la actora le resta el siguiente cuadro clínico residual: ESPONDILOSIS LUMBAR.

ESTENOSIS DE CANAL LUMBAR CIATICA IZQUIERDA, ESCOLIOSIS LUMBAR DEGENERATIVA.

ARTRODESIS LUMBAR POSTEROLATERAL E INTERSOMATICA. LAMINECTOMIA LUMBAR.



SEXTO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan al actor son las siguientes: PRESENTA A NIVEL DE MUÑECA DERECHA, FLEXO-EXTENSIÓN CONSERVADA SIMILAR A LA DE LA MUÑECA IZQUIERDA, Y PRONOSUPINACIÓN CONSERVADA. PRESENTA DESVIACIÓN CUBITAL DE 25º, SIENDO DE 30º EN LA IZQUIERDA, Y DESVIACIÓN RADIAL DE 20º SIENDO DE 30º EN LA MUÑECA DERECHA, SIENDO POSIBLE EL PUÑO Y LA GARRA, NO PRESENTANDO DOLOR. TAMBIÉN ES POSIBLE REALIZAR PINZA CON LOS CINCO DEDOS DE LA MANO, SI BIEN CON LEVE DÉFICIT DE FUERZA DE PRENSIÓN DE PUÑO. PRESENTA SIGNOS DE ARTROSIS, NÓDULOS DE HEBERDEN EN INTERFALÁNGICAS DISTALES, Y DOLOR A NIVEL DEL PRIMER DEDO POR POSIBLE RIZARTROSIS.

PRESENTA UNA CICATRIZ DE 9 CMS EN CARA VOLAR DE MUÑECA DERECHA SIN REPERCUSIÓN FUNCIONAL CON UNA MOVILIDAD DE LA MUÑECA CONSERVADA. SUFRE DOLOR MECÁNICO A NIVEL DE COLUMNA LUMBAR DE ETIOLOGÍA COMÚN.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. Paloma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y contra la MUTUA MUTUALIA, y DECLARAR que la demandante no se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo, ni merece el reconocimiento de un baremo nº 77, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, absolviendo a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo (ocurrido el 18 de julio de 2013 por caída), además de lesiones permanentes no invalidantes en baremo 77 (1.070 euros), teniendo reconocido el baremo 110, para la categoría profesional de ayudante de cocina, nacida el NUM000 de 1959, y que presenta como consecuencia de una fractura del radio derecho una serie de limitaciones a nivel de muñeca derecha. El juzgador de instancia considera que es un leve déficit de fuerza con signos y limitaciones que pretende graduar en su fundamento jurídico tercero 'in fine', haciendo mención a la cicatriz y ciertos dolores, pero que considera sin menoscabo funcional, denegando no sólo la incapacidad permanente parcial sino el baremo 77 peticionado subsidiariamente.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la recurrente trabajadora que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado sexto al objeto de incluir los grados de limitación específicos que recoge la movilidad limitada de la muñeca derecha, para concluir que es inferior al 50%, a la vista de los informes médicos y periciales públicos y privados, a criterio de la Sala podrá excepcionalmente tener éxito por cuanto en la resultancia del fundamento jurídico tercero, con valor fáctico y jurídico, el mismo juzgador de instancia ya considera una serie de limitaciones en la flexo-extensión conservada con pronosupinación conservada, pero cierta desviación cubital y radial con un leve déficit de fuerza, por lo que podemos matizar las graduaciones que demuestran ciertas rigideces y una pequeña limitación de la movilidad, que en su caso puede considerarse que lo es inferior al 50%.

Es por ello que debemos tan solo matizar las referencias a una menor movilidad que pueden quedar recogidas en ese porcentaje inferior al 50% como cierta rigidez articular, aún cuando se haga el puño y la garra, presentando cierto leve déficit de fuerza.

Por lo mencionado procedemos a admitir la revisión fáctica propuesta que se infiere de las documentales que pueden ser transcendentes al objeto de calificar la indemnización a otorgar.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social en relación a la orden de 28 de enero de 2013 ,baremo 77, peticionando la consideración y reconocimiento como indemnización a tanto alzada al, tratarse de una limitación de la muñeca izquierda e inferior al 50% (1.070 euros), analizaremos dicha petición.

Y es que la normativa invocada por las contrapartes nos cerciora de la existencia de unas lesiones permanentes no invalidantes o mutilaciones o deformidades de carácter permanente, que son causadas por contingencia profesional y que inciden negativamente en la capacidad laboral del accidentado y disminuyen o alteran su integridad física ( art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social ), cuya enumeración de baremación se encuentra fijada en la Orden Ministerial de 28 de enero de 2013 (BOE del 30), por lo que la conclusión jurídica y legal no podrá ser otra sino la de comprobar que las deformaciones u otras limitaciones se encuentran o no en el listado baremado para determinar que el beneficiario puede acceder a dicha indemnización y eso constituye una prestación económica a tanto, alzado que se vio actualizado a partir de enero de 2013. Un listado que constituye una especie de númerus clausus, sin aplicación analógica ( sentencia del TS de 19 de octubre de 1998 ). Por ello resulta de obligado cumplimiento observar cada una de las lesiones en los casos en los que aquellas puedan diferenciarse en patologías habituales que esta Sala conoce de hipocusia, cicatrices y otras.

En el supuesto de autos deviene evidente que la literalidad de la redacción del baremo 77 exige, para los supuestos de rigideces articulares con limitación de la movilidad inferior al 50% para la muñeca derecha, un cálculo indemnizatorio que fija el baremo 77 en 1.070 euros, que deberán ser evidentemente reconocidos a la vista de las limitaciones padecidas, con cargo a la mutua codemandada, al haber infringido el juzgador de instancia dicha previsión normativa.

Por todo lo mencionado procede estimar el recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Paloma , se revoca parcialmente la resolución de instancia y se reconoce además la existencia de un baremo 77 como lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 1.070 euros, al que deberá hacer frente la mutua codemandada MUTUALIA para con la trabajadora demandante.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-21812/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-21812/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.