Sentencia Social Nº 2327/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2009 0000980

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000134 /2016. BC

Procedimiento origen: DEMANDA 0000244 /2009

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaCOLEGIO EIRIS, S.A.

ABOGADO/A:MARIA ENCARNACION JOVE VIDAL

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , Encarnacion

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL , RICARDO LOPEZ MOSTEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000134/2016, formalizado por la LETRADA Dª ENCARNACIÓN JOVE VIDAL, en nombre y representación de COLEGIO EIRIS, S.A., contra la sentencia número 370/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000244/2009, seguidos a instancia de Encarnacion frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, COLEGIO EIRIS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Encarnacion presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, COLEGIO EIRIS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 370/2015, de fecha catorce de Julio de dos mil quince.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, desde el 10 de febrero de 1973 viene prestando sus servicios como trabajadora por cuenta ajena para el Colegio Eirís S.A, antes Colegio Eirís Femenino y Veritas Eirís, SA. SEGUNDO.- El 6 de septiembre de 2005, la actora se acogió a la jubilación parcial realizando el Colegio Eirís, S.A, en esa fecha, un contrato de relevo con otro trabajador Antonio que prestaba servicios en el resto de su jornada. TERCERO.- La actora percibió desde el 1 de octubre de 2006 al 30 de julio de 2008 prestaciones por desempleo parcial por 29,63 euros día, sobre una base reguladora de 33,95 euros día. CUARTO.- El día 19 de agosto de 2008, el INSS le reconoce la prestación de jubilación completa del 85% de porcentaje de pensión, al jubilarse con 63 años. Contempla una cotización de 34 años para la aplicación del coeficiente reductor y no de 35 porque el período 1/10/06 a 30/07/08, en el que percibió la prestación por desempleo a tiempo parcial no se consideró como tiempo completo ya que en dicho período no se ha simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo. El trabajador Antonio causa baja voluntaria en la empresa el día 26-09-2006 sin que se contrate nuevo relevista. Colegio Eirís, S.A y la trabajadora Sofía concertaron contratos temporales desde 28 de septiembre de 2006 hasta que, advertida la irregularidad, se formaliza contrato de relevo en fecha 1/7/2008, contrato que consta en autos y se da por reproducido. QUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por Encarnacion, declaro el derecho de la actora a que se calcule la base reguladora del período 1/10/2006 a 30/07/08 como cotizados a tiempo completo, se le reconozcan 35 años cotizados y aplicación de un coeficiente reductor en la jubilación definitiva del 7%, condenando a INSS al abono de la prestación en la cuantía que corresponde al hacer el nuevo cálculo, con los atrasos desde el 31/08/2008 y las revalorizaciones que correspondan, al TGSS a estar y pasar por esta declaración y al COLEGIO EIRIS S.A a fin de constituir el correspondiente capital coste en la TGSS consistente en la diferencia entre la prestación reconocida y la que resulte de aplicar el cálculo de la base reguladora del período 1.10.2006 a 30.07.2008 como cotizados a tiempo completo , y reconocerse los 35 años cotizados frente a los 34 reconocidos por el INSS, y absolviendo al SPEE INEM de los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por la actora, declaro su derecho a que se calcule la base reguladora del período 1/10/2006 a 30/07/08 como cotizados a tiempo completo, se le reconozcan 35 años cotizados y aplicación de un coeficiente reductor en la jubilación definitiva del 7%, condenando a INSS al abono de la prestación en la cuantía que corresponde al hacer el nuevo cálculo, con los atrasos desde el 31/08/2008 y las revalorizaciones que correspondan, a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al COLEGIO EIRIS S.A a fin de constituir el correspondiente capital coste en la TGSS consistente en la diferencia entre la prestación reconocida y la que resulte de aplicar el cálculo de la base reguladora del período 1.10.2006 a 30.07.2008 como cotizados a tiempo completo, y reconocerse los 35 años cotizados frente a los 34 reconocidos por el INSS, y absolviendo al SPEE-INEM de los pedimentos efectuados en su contra. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del Colegio codemandado, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado segundo para que se adicione al mismo lo siguiente: 'La actora causó baja por despido objetivo el 30-09-2006'

La adición que se interesa de ambos hechos no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que lo alegado sobre la diferente regulación que el RD 1311/2002 de 31 de Octubre, hace para los despidos improcedentes, frente a los despidos por causas objetivas, no es cierta, basta con examinar la STS de 22 de abril de 2013, en que impone la obligación de la empresa de abonar al INSS el importe de la prestación, en un caso de amortización del puesto de trabajo por causas objetivas, sin contratar a otro trabajador relevista que sustituya al relevista anterior, tal como aquí ha sucedido.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, articula la empresa recurrente el segundo de los motivos del recurso, dedicado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, dividido en tres apartados. A) en el primero de ellos se denuncia la vulneración de los art. 24.1 y 120.3 de la Constitución, por falta de motivación del fallo y ser incongruente el fallo de la sentencia con sus propios fundamentos jurídicos.

Motivo que aparece defectuosamente formulado por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LJS, por cuanto si la sentencia carece de motivación suficiente, y además adolece del vicio de incongruencia interna, tal como se denuncia, sería una sentencia nula, y habría que articular un motivo de recurso amparado en el apartado a) del art. 193 de la LRJS para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas y garantías del procedimiento que hubieran producido indefensión, para que el Magistrado de instancia dictase nueva sentencia.

Pero para que esta declaración de nulidad se produjera era preciso que la sentencia dictada en la instancia hubiera omitido un razonamiento adecuado sobre la pretensión objeto del pleito, por cuanto es doctrina del Tribunal Constitucional, la que señala que el derecho a la tutela judicial, protegido por el art. 24 de la CE, entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las Sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 116/1986 , 55/1987 , 36/1989 , 34/1992 y 1992/94, de 23 de junio ), pues éste comprende la existencia misma de motivación ( SSTC 176/1985 , 13/1987 ), su suficiencia ( STC 100/1987 ) y también el que no sea arbitraria, ya que ello equivaldría a inexistencia».

Y en el presente caso no se aprecia la falta de motivación denunciada, pues la resolución impugnada explicita adecuadamente en su fundamento de derecho segundo los razonamientos que han llevado al Magistrado de instancia a recoger los hechos que declara probados, efectuando un razonamiento lógico y coherente con la pretensión planteada en demanda, todo ello con un proceso lógico que le ha llevado a sentar las afirmaciones que integran el relato fáctico de la sentencia, siendo congruente lo razonado con lo resuelto. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS, omitido por la parte recurrente, razón por la cual se rechaza esta censura jurídica.

CUARTO.- En los otros dos apartados del mismo motivo de censura jurídica, se denuncia la aplicación indebida del Real Decreto 1131/2002, art.18 y disposición adicional 2ª, señalando que la sentencia de instancia aplica el art. 18 del Real Decreto 1131/2002, y la disposición adicional 2ª, de forma errónea, ya que la disposición se refiere a un trabajador despedido de forma improcedente, y esta no fue la situación de la demandante, ya que se trató de un despido objetivo. Y en el último de lo apartados se denuncia infracción por aplicación incorrecta del art. 126 de la LGSS, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la S. de 16-05-2006, así como 28-05-1998, por la que los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad por prestaciones han de tener trascendencia en la relación jurídica de la protección, de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse la responsabilidad empresarial.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de Suplicación se refiere a la responsabilidad empresarial que puede existir respecto al abono de una prestación de jubilación parcial que ha sido reconocida a la trabajadora demandante (Profesora del Colegio Eirís de esta Capital), a partir del momento en que se ha producido la extinción del contrato de relevo del otro trabajador que le sustituía en la misma empresa, como consecuencia de su despido por causa objetiva ( no colectivo) por falta de acoplamiento al calendario escolar a la vista de la matricula. En concreto, se trata de la interpretación que ha de darse a la regulación del número 1 de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, en cuanto establece que ' Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada'.Para lograr una mejor comprensión del objeto del debate, también conviene transcribir aquí la consecuencia que el apartado 4 de la propia norma atribuye aquellos incumplimientos: 'En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcialdesde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

Y siendo esa la cuestión a resolver, la misma no puede ser acogida, porque así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en casos idénticos al que ahora examinaos. Así, en la Sentencia de 22 de abril de 2013 y en las que en ella se citan, como la dictada el 22 de septiembre de 2010 (RJ 2010/7575), así como la de 15 de marzo de 2010 (RJ 2010/3470), partiendo de que la obligación de reintegro no supone una sanción al empleador sino un mero acto de gestión prestacional ( TS 9-2-2010 (RJ 2010, 1435) y 13- 3-2010 (RJ 2010, 3470) , R. 2334/09 y 2244/09 ), declarando que 'la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste (incluido el despido), hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D. 1131/2002 . Obsérvese [añadíamos] que se está analizando la cuestión y la obligación empresarial de contratar desde la perspectiva única que aquí corresponde analizar, que es la que se produjo cuando se llevó a cabo por la empresa el despido objetivo y cese del trabajador relevista, puesto que hubiera sido perfectamente posible que se mantuviese la vigencia del contrato de éste cuando se extingue el del relevado, tal y como se afirma en la STS ... de 25 de febrero de 2.010 (RJ 2010, 1477) , en un caso de fallecimiento del jubilado parcial'.

Sentado lo anterior, en el supuesto presente para sustituir a la trabajadora parcialmente jubilada en fecha 6 de septiembre de 2005, el Colegio Eirís, S.A, en esa fecha, celebró un contrato de relevo con otro trabajador Antonio que prestaba servicios en el resto de su jornada. Dicho trabajador (relevista) conforme al hecho probado cuarto, causó baja voluntaria en la empresa el día 26-09-2006 sin que se hubiera contratado nuevo relevista por el Colegio Eirís, S.A, sino que éste empleador y la trabajadora Sofía concertaron contratos temporales desde 28 de septiembre de 2006 hasta que, advertida la irregularidad, se formaliza contrato de relevo en fecha 1/7/2008, contrato que consta en autos y se da por reproducido (así se declara en el hecho probado cuarto) y durante el periodo litigioso comprendido entre el 1 de octubre de 2006 y el 30 de julio de 2008, en el que la actora percibió la prestación por desempleo a tiempo parcial, no se consideró como tiempo completo ya que en dicho período no se ha simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo. Ello es lo que motiva que esté justificada la declaración de responsabilidad que impone la sentencia de instancia, convalidando la resolución del INSS.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 235. l de la LRJS, procede imponer a la empresa recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del Letrado impugnante en 600 €. Además, de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.3 y 4 de la Ley Procesal referida, procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil COLEGIO EIRIS S.A., frente a la sentencia de fecha 14 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital en autos número 914/2009, seguidos a instancia de la actora DOÑA Encarnacion, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil recurrente, y el SPEE-INEM en materia de pensión de jubilación parcial y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros. Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal una vez firme la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.