Sentencia Social Nº 2328/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6455/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8005338

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 27 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2328/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulalia frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 23 de julio de 2013 dictada en el procedimiento nº 111/2013 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Eulalia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Eulalia , nacida el día NUM000 .1950, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el régimen de empleados de hogar (f. 20 vuelto).

SEGUNDO.- La actora inició un proceso de IT el 15.04.2011 y agotó el subsidio el 10.10.2012. Tramitado el correspondiente expediente de declaración de incapacidad permanente, se dictó resolución por el INSS en fecha 29.10.2012 por la que no se declaraba a la actora en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados según el dictamen del ICAMS de 2.10.2012, que objetivó el siguiente resultado: 'rotura total del supraespinoso derecho tratada quirúrgicamente, sin limitación funcional. Rotura focal del supraespinoso izqdo. En tratamiento conservador, sin limitación funcional' (f. 18 vuelto, 19, 22 vuelto y 23).

TERCERO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada en fecha 29.01.2013 (f. 23 vuelto y 24).

CUARTO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 343,41 euros mensuales, y fecha de efectos el 2.10.2012.

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de empleada de hogar.

SEXTO.-La demandante padece las siguientes patologías: Antecedentes de ruptura total del supraespinoso derecho intervenido quirúrgicamente el 22.09.2011, realizándose descomprensión por artroscopia. BA D normal. Ruptura focal del supraespinoso izquierdo. BA completo con molestias en los últimos grados. BM 5/5.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Eulalia sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion del articulo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de empleada del hogar. La Entidad Gestora no le reconoce invalidez en grado alguno y la sentencia confirma su Resolución.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgados a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del articulo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el presente caso se solicita que, modificando la declaración fáctica de la sentencia recurrida, se declare probado que padece:

'1) Omalgia derecha crónica intervenida con persistencia de ruptura tendinosa.

Por un proceso de omalgia derecha de larga evolución resistente a 'Aines' y a otros tratamientos médicos, compatible con un síndrome subacromial de hombro derecho con artritis hipertrófica de articulación acromio-clavicular, rotura parcial de tendón de supraespinoso y bursitis subacromial, en fecha 22.9.11 se le practicó intervención quirúrgica con acromioplastia artroscópica (descompresión subacromial con bursectomía y ampliación de espacio) quedando presente la rotura degenerativa del tendón del supraespinoso.

2) Omalgia izquierda por síndrome subacromial.

Desde principios de 2012, está afecta de una omalgia izquierda sometida a tratamientomédico.

Traumatología del ICS, tras exploración física y estudio con radiología y ecografía, confirma la presencia de ruptura focal del tendón del supraespinoso, pequeña calcificación subacromial de 3mm., artrosis acromio-clavicular con inestabilidad de los ligamentos acromio-claviculares y acromion tipo II, compatible con un síndrome subacromial de hombro izquierdo.'

No se puede acceder a tal pretensión pues, aun cuando se cita la parte de la declaración fáctica que se pretende sustituir y se señalan los documentos obrantes en autos en los que se pretende fundamentar la pretensión, en primer término, dichos documentos se reducen al informe del perito de la parte recurrente (quien en su informe ni siquiera indica cuantas veces ha visitado a la paciente ni tampoco que el mismo haya realizado prueba alguna, antes bien se limita a recoger información de diversos documentos y realiza su valoración personal, folios 39 y 40) y a un informe médico de 7-8-12 (que básicamente se limita a remitir a la Sra. Eulalia al Servicio correspondiente para que realice rehabilitación, pero ignoramos el resultado de esta ultima) que no son tan contundentes como para sustentar una revisión fáctica y no se deduce de ellos, de una manera clara, evidente, directa y patente un error manifiesto del Juzgador; y, en segundo lugar, dichos documentos ya han sido tenidos en cuenta en la instancia, y simplemente reflejan distinta opinión médica que aquellos otros en los que se ha basado la sentencia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado por la totalidad de las partes al proceso: y ya es sabido que en caso de discrepancia de valoración ha de prevalecer la imparcial del Juzgador sobre la parcial e interesada de la parte.

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.-El art. 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral añadiendo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento medico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia medica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo». Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por «mejoría». Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

En cuanto a los diversos grados de incapacidad ha de estarse y analizar, a la luz de la normativa vigente y la jurisprudencia, los arts. 137.5 y 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

CUARTO.-Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS, deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

QUINTO.-El art. 137 señala que la invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a diversos grados, señalando en su apartado 5 que se entenderá por incapacidad permanente total como la que inhabilita para las tareas fundamentales de la profesión habitual que se viene desempeñando.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y haciendo una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicada, debe concluirse que a la vista de las lesiones que han quedado acreditadas en autos, al no haberse admitido la modificación fáctica, la capacidad laboral residual no está limitada hasta el punto de impedir el esfuerzo y dedicación necesarios para desarrollar todo tipo de trabajo, pues en el hecho declarado probado sexto de la sentencia, tan solo se reconoce que tiene molestias -no limitación a la movilidad- en los últimos grados de movilidad de su supra-espinoso izquierdo, y el derecho tiene balance articular normal tras intervención quirúrgica. Lo expuesto implica la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eulalia frente a la sentencia de fecha 23 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona en autos 111/2013 seguidos a su instancia contra el INSS, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.