Sentencia SOCIAL Nº 2328/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1834/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1834/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-16/000706

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2016/0000706

SENTENCIA Nº: 2328/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Africa , y seis trabajadoras más, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintidós de junio de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 177/16, seguidos a su instancia frente aOSATEK S.A., sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Los actores prestan sus servicios como médicos y para la demandada con funciones de médico y con las siguientes antigüedades:

Dña. Africa , ingresó 26-05-09.

Dña. Eloisa , ingresó el7-7-03.

Dña. Lidia , ingresando el 07-07-2003.

Dña. Rosa , ingresando 4-7-02.

Dña. Eva María , 17-07-2016.

Dña. Cristina , 04-07-02.

2).- La empresa demandada es una empresa pública que nació en el año 1982, cuyo capital pertenece por completo al Gobierno Vasco y cuya actividad consiste en realizar las resonancias magnitecoas que precisan los servicio de Osakidetza,contando para ello con las máquinas adecuadas para realizar esa especializado trabajo.

3).- Por Sentencia de 11-03-2013 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria se reconoce en un pleito frente a la empresa demandada a los aquí actores el derecho de que se regule su desarrollo profesional como profesionales sanitarios de nivel licenciado sanitario. Folios 33 a 41 a efectos de reproducción para hechos probados.

4).- Por Sentencia del Juzgado de lo Social 4 de Donostia-San Sebastián del 11-10-2012 se reconoce el mismo derecho del punto anterior frente también a la empresa aquí demandada. Folios 46 a 52 a efectos de reproducción para hechos probados.

Siendo firme dicha Sentencia y desestimándose el recurso de suplicación por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 26 de febrero del 2013 . Folios 150 a 154 de autos a los efectos de reproducción para hechos probados.

5).- Abiertas respecto ambas Sentencias ejecución las mismas se inadmite su despacho. Y presentado recurso de suplicación por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 04 de noviembre del 2014 , respecto la Sentencia de Donostia, y de 01 de julio del 2014, respecto al dictada en Vitoria, se desestima el recurso de suplicación. Folios 155 a 158 y 163 a 167 respectivamente a los efectos de reproducción para hechos proados.

6).- El 30 de junio del 2009 se celebró una reunión entre la Dirección de la empresa demandada y los representantes de los trabajadores de la empresa, en el curso de la cual la Dirección de la empresa entregó a los representes de los Trabajadores en documento por el que se señalaban las líneas a seguir en la implantación de la carrera profesional de los trabajadores de la empresa, sin que la representación de los trabajadores contestara a este documento.

7).- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 16 de julio del 2015 con el resultado del mismo sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: En virtud de cuanto antecede, Desestimo la demanda formulada por Dña. Africa , Dña. Eloisa , Dña. Manuela , Dña. Lidia , Dña. Rosa , Dña. Eva María , Dña. Cristina frente a la empresa OSATEK, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL Absolviendo a la demandada de las pretensiones .realizadas en su contra

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la parte actora anunció primero y formalizó después, recurso de suplicación, que no fue impugnado.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de septiembre de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 30 de septiembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 18, en que tuvo lugar, quedando en minoría la posición defendida por el ponente inicial, por lo que se procedió a nombrar otro en su lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Son antecedentes de obligada consideración para resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala los siguientes:

1º).- Por sentencia de fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria declaró que a las siete médico radiólogos pertenecientes a la sociedad pública Osatek SA que ahora son parte recurrente, no les resultan aplicables las normas en materia de desarrollo profesional vigentes en las organizaciones de servicios de Osakidetza, pero que las mismas tienen derecho a que se regule su desarrollo profesional dentro de la empresa como profesionales sanitarios de nivel de licenciado sanitario, debiendo las partes estar y pasar por esta declaración.

2º).- En el fundamento de derecho quinto de la mencionada resolución, que devino firme, se expone que 'la regulación del desarrollo profesional es uno de los caracteres de la relación laboral, sobre todo cuando se trata de empresas que se dedican a una actividad altamente cualificada como es la realización de las resonancias magnéticas. para la que es necesaria una previa cualificación técnica', añadiendo que 'lo único que cabe realizar en este punto es meramente reconocer el derecho de los actores a que se regule su desarrollo profesional, pero no cabe establecer ninguna medida ni coercitiva ni de ninguna otra especie, ya que ello supondría sustituir la voluntad de quienes deben ser los protagonistas de esa negociación, que son de un lado la empresa Osatek, S.A., Sociedad Unipersonal, y de otro los representantes de los trabajadores de esta empresa'.

3º).- Solicitada por las demandantes la ejecución de la sentencia, tal pretensión fue desestimada con base en su carácter meramente declarativo, decisión que fue confirmada por esta Sala mediante sentencia de 1 de julio de 2014 (Rec. 1129/14 ). Se razona en ella que 'la petición del reconocimiento de tal derecho no formaba parte del apartado b, sino del c del suplico de la demanda, apartado este último que, además, tenía un contenido más amplio, debiendo entenderse por ello que, incluso con respecto de tal apartado c, la estimación es parcial y no total de todo lo allí pedido, puesto que no se incluye la condena a que la demandada adopte las disposiciones necesarias para acceder a dicho desarrollo de manera efectiva, mediante el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por cada uno de los médicos demandantes en cuanto a conocimientos, experiencia, cumplimiento de objetivos asistenciales e investigadores de la organización para la que prestan servicios, con los correspondientes efectos económicos, que también se pedía en tal apartado c'.

4º).- En la demanda origen de las presentes actuaciones, registrada el 1 de abril de 2016, y precedida por el intento de conciliación administrativa celebrado, sin efecto, el 16 de julio de 2015, las actoras reclaman a su empleadora una indemnización por los daños morales provocados por la lesión del derecho al honor que implica el incumplimiento de la obligación de regular su desarrollo profesional, derecho del que alegan forma parte el prestigio profesional vulnerado por Osatek. Para la cuantificación de los perjuicios se basaron en el importe del complemento de carrera profesional que según dicen percibe el personal médico que desarrolla su actividad en Osakidetza, encuadrado en los niveles I o II, correspondiente al período comprendido entre septiembre de 2012 y junio de 2015, y de forma subsidiaria en la sanción prevista en las LISOS para las actuaciones empresariales lesivas de los derechos fundamentales.

5º).- El Juzgado de lo Social de Vitoria al que correspondió conocer del asunto, después de rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva e incompetencia de jurisdicción, desestimó la demanda, argumentando que Osatek no tiene ninguna obligación respecto del establecimiento de la carrera profesional de las actoras, cuya fijación le corresponde a la Administración Sanitaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 44/203 , de 21 de noviembre. Añade que en todo caso en el año 2009 Osatek entregó a los representantes del personal un documento en el que se establecían las líneas a seguir en la implantación de la carrera profesional de los trabajadores sin recibir contestación alguna. Concluye afirmando que no se puede equiparar el derecho al desarrollo profesional con la vulneración del prestigio profesional que es lo único que podría derivar en una vulneración del derecho al honor.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, la representación letrada de las afectadas ha formulado recurso de suplicación fundándolo en tres motivos, de los que los dos primeros siguen el cauce que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , mientras que el restante hace uso del establecido en la letra c) del mismo precepto

I.- Mediante el motivo inicial las recurrentes persiguen que sean corregidos determinados errores materiales detectados en el ordinal que encabeza la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, consistentes de un lado en no incluir como demandante a Dª Manuela , con fecha de ingreso de 26 de mayo de 2009, y de otro en consignar una antigüedad de las Sras. Eloisa y Eva María , que no se corresponde con la real, que es la de 17 de julio de 2000 y 17 de julio de 2006, respectivamente.

Esta pretensión merece favorable acogida al tratarse de hechos conformes y ser manifiesto el error cometido por el juzgador, sin perjuicio de resaltar que el remedio procesal adecuado para su subsanación no es el utilizado por la parte recurrente sino el regulado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

II.-El motivo segundo propone la ampliación del relato histórico de la sentencia de instancia con un nuevo ordinal en el que se recoja el contenido de la reclamación de daños y perjuicios presentada por las actoras ante Osatek el 20 de julio de 2015 .

El dato cuya inclusión se interesa sirve de apoyo a la tesis sobre la conducta omisiva de Osatek. En suma lo que se alega es que con independencia de la actuación de los representantes del personal los perjudicados se han dirigido directamente a la empresa para que cumpla sus obligaciones en materia de desarrollo profesional, lo que no ha hecho.

Siendo cierto el particular cuya inserción se insta, y tal la finalidad perseguida, procede la adición por más que la misma peque de redundante con el hecho probado séptimo en el que se da cuenta de la papeleta de conciliación formulada con el mismo objeto que la reclamación referenciada.

TERCERO.En el motivo que dedica a la revisión del derecho aplicado, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 18 de la Constitución en relación con el artículo 37 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , así como la del artículo 24 de la Constitución .

La censura se vertebra en torno a dos ejes argumentales. Por un lado, se sostiene que el derecho al honor comprende el prestigio profesional del que forma parte el derecho al desarrollo profesional, en cuanto éste supone una valoración y reconocimiento de los conocimientos, preparación, experiencia en tareas asistenciales, docentes o investigadoras y del cumplimiento de objetivos. Bajo esta premisa se alega que lo que tiene que resolver la Sala no es si el derecho a la regulación del desarrollo profesional es o no ejecutable sino si la conducta de Osatek vulnera el artículo 18 de la Constitución . En esa misma línea se defiende que es la demandada la que no reconoce a los actores los años trabajados, y a la que le es imputable el daño moral que les ocasiona el desconocimiento continuado y público de su prestigio profesional, y, por ende, de su honor, perjuicio que debe ser resarcido conforme a las bases fijadas en la demanda.

En una segunda perspectiva argumental, diferenciable pero complementaria de la anterior, se afirma que el derecho al desarrollo profesional es un derecho individualizado que no depende del comportamiento de los representantes del personal, y tampoco de la concesión graciosa de Osatek sino de los logros alcanzados por los actores con su propio esfuerzo, derecho que tiene que visualizarse desde el exterior, y cuya ignorancia supone un desconocimiento público y palmario

A la hora de dar respuesta a la queja que ha sido expuesta se ha de remarcar ante todo que frente a lo que mantiene el recurrente, el órgano de instancia se ha pronunciado expresamente sobre la vulneración del derecho al honor en el sentido de que no se puede equiparar el derecho al desarrollo profesional con la vulneración del prestigio profesional, que es lo único que podría derivar en una vulneración del derecho al honor. Cuestión distinta es que la contestación no sea del agrado de los recurrentes.

Planteado el debate en los términos que resultan de las precedentes consideraciones, conviene comenzar señalando que la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud vino a reconocer el desarrollo profesionalcomo uno de los aspectos básicos para la modernización del Sistema Nacional de Salud, dedicándole su artículo 40 y definiendo la carrera profesional, en su artículo 41, como 'el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesionalen cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios'. A su vez, el artículo 37 y siguientes de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, regulan los principios generales del sistema de desarrollo profesionaly su reconocimiento, atribuyendo la competencia de su desarrollo a las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas, de acuerdo a lo previsto en su art. 38.1 f), precepto que, literalmente, establece que: 'Dentro de cada servicio de salud, estos criterios generales del sistema de desarrollo profesional, y su repercusión en la carrera, se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos'.

Pasando del ámbito estatal al autonómico, el Decreto 395/2005, de 22 de noviembre, regula el desarrollo profesional de los profesionales sanitarios del Grupo Profesional A.1. Facultativo médico y técnico del Servicio Vasco de Salud, implantando el sistema de carrera, disposición que según la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria de 11 de marzo de 2013 no resulta aplicable a las actoras.

Sentado lo anterior, el hecho de que las demandantes tengan derecho a un reconocimiento público, expreso e individualizado, del grado de desarrollo alcanzado en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en lo que respecta al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios, no significa que ese derecho sea inmediatamente aplicable en términos absolutamente genéricos y faltos de concreción, y con un determinado alcance económico, pues su contenido depende de la previa implantación en el ámbito del ente público para el que trabajan de un modelo propio de carrera profesional dotado de sus correspondientes principios y criterios generales, en el que se contemplen los diferentes niveles de carrera profesional y los eventuales efectos retributivos, como p. ej., un complemento de carrera profesional de importe variable según el grado alcanzado, y de progresión profesional.

Pues bien, situada en este plano, la Sala no puede dejar de apreciar los efectos positivos de la cosa juzgada de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria de 11 de marzo de 2013 , en tanto confió a la negociación colectiva el establecimiento de ese sistema de desarrollo profesional en el ámbito de Osatek, y no condenó a la demandada a que adoptase las disposiciones necesarias para que los demandandantes pudiesen acceder a dicho desarrollo de manera efectiva, mediante el reconocimiento público, expreso e individualizado, del desarrollo alcanzado por cada uno en cuanto a conocimientos, experiencia, cumplimiento de objetivos asistenciales e investigadores, con los correspondientes efectos económicos.

No cabe, por tanto, atribuir a Osatek la responsabilidad exclusiva de la implantación del referido modelo, pues la decisión que pudiese adoptar de forma unilateral devendría nula.

Ciertamente, este Tribunal no desconoce que han pasado varios años sin que conste más iniciativa al respecto que la protagonizada por la empresa en 2009, pero tal circunstancia no puede llevar a olvidar que tampoco consta que los actores hayan formulado reclamación alguna a sus representantes - o a Osatek - para que emprendan las negociaciones tendentes a la creación del modelo. Lo que pretenden en definitiva es descargar toda la responsabilidad sobre la empresa, ignorando el mecanismo de la negociación colectiva que es el adecuado para la efectividad de su derecho, y obviando los cauces que ofrece el ordenamiento jurídico para su activación.

En todo caso, la conducta de la demandada no puede ser valorada como una vulneración del derecho al honor de las actoras en su vertiente de ataque al prestigio profesional. Es ciertoque el honor que el artículo 18.1 de la Constitución protege es también el que se expone y acredita en la vida profesional, vertiente ésta en que en la que protección del citado precepto alcanza a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales. Pero nada de esto sucede en el supuesto enjuiciado en el que no se ha producido un atentado en el ámbito de la valía profesional de las demandantes, y menos aún del grado de intensidad exigible para que pueda apreciarse una lesión del derecho fundamental invocado, sino una falta de regulación del modelo de desarrollo profesional en el conjunto de la empresa como consecuencia de no haberse seguido el preceptivo proceso de negociación.

El hecho de que después del tiempo transcurrido, los radiólogos de Osatek no cuenten con un sistema de desarrollo profesional no es en modo alguno irrelevante si tenemos en cuenta que más allá del aspecto económico es el instrumento que posibilita su evaluación y la asignación del nivel que por su experiencia, conocimientos, habilidades y comportamientos, les corresponde, al tiempo que les permite desarrollar su carrera de acuerdo con sus capacidades personales y las exigencias del marco en el que desarrollan su actividad, pero esta falta de regulación a lo que puede afectar es el derecho a la promoción profesional reconocido en el artículo 35.1 de la Constitución pero no al derecho al honor.

Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del recurso, pues encontrando fundamente la pretensión indemnizatoria deducida por las demandantes en la vulneración del derecho fundamental al honor por parte de su empleadora, la falta de afectación de ese derecho de resultas de la actuación de Osatek priva de sustento jurídico a la acción ejercitada, sin perjuicio de las medidas que legítimamente puedan adoptar en defensa de sus derechos.

CUARTO.-No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Africa , y seis trabajadoras más, frente a la sentencia de fecha 22 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria , en proceso sobre Reclamación de cantidad, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula elIlmo. Sr. Don Magistrado FLORENTINO EGUARAS MENDIRI,Magistrado especialista del orden social,en el recurso de suplicación 1834/2016, el que se apoya en el art 206 LOPJ, y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHOque paso a exponer, y que son los que se expresaron como ponencia presentada por el que fue el primer ponente de la sentencia, y que no fueron aceptados por la mayoría. Considero que donde mejor se pueden contener los argumentos de mi discrepancia son en los que constaban en la propuesta derrotada, y fueron los que sirvieron de base a la deliberación; y que son, digo, los siguientes que paso a exponer:

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria dictó sentencia el 22-6-2016 en la que desestimó la demanda interpuesta por los trabajadores, relativa a la indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho al honor, y ello por entender que las resoluciones previas dictadas habían establecido la declaración del derecho al desarrollo profesional, pero el mismo dependía de la entidad demandada, de forma que existe un elemento meramente declarativo que debe ser cumplimentado por Osatek, de manera y forma que no habiéndolo realizado, ninguna obligatoriedad o medida coercitiva puede establecerse para ello.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y en los dos primeros motivos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende modificar el relato fáctico, y de manera específica dos elementos, uno relativo a las antigüedades de los trabajadores, y el otro sobre la reclamación que formularon.

En cuanto a la primera cuestión, aunque, ciertamente, más se trata de una simple aclaración, susceptible de canalizarse por una vía diferente a la revisión fáctica, y aun partiendo de que la demanda no constituye un documento idóneo o hábil para la revisión fáctica; pese a ello, hay que tener en cuenta que no consta ninguna impugnación a la pretensión del recurrente, y que parecen deberse las omisiones padecidas y cambios a simples errores de transcripción, siendo destacable que doña Manuela , demandante en el proceso, y sin mención alguna en la sentencia recurrida, no figura en el ordinal primero. Por ello, teniendo en cuenta que nada se ha opuesto, se admite una antigüedad para doña Eloisa del 7-7-00, y para doña Eva María del 17-7-06, así como se incluye en el hecho probado primero a doña Manuela con una fecha de ingreso del 26-5-09.

También es admisible adicionar un nuevo hecho probado en el que se indique que se presentó ante Osatek un escrito fechado el 20-5-2015 por los demandantes en el que instaban ante el incumplimiento del desarrollo profesional la reparación de los perjuicios y daños que ello les estaba causando. Se accede a ello al reunirse en la petición los requisitos generales de la revisión ( TS 6-11-15, rc 305/14 , entre otras), que son: transcendencia, certeza y documentación.

En consecuencia, y con los términos que hemos fijado, se admiten ambas revisiones.

TERCERO.-En el último motivo del recurso, tercero, denuncian los recurrentes, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , la vulneración de los arts. 6_0018art>18 CE , 37 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre , y del art. 24 CE . El basamento de su pretensión, básicamente, consiste en indicar que la omisión de la implantación del desarrollo profesional y su reconocimiento implica una vulneración del derecho al prestigio y honor que les corresponde a los demandantes, padeciéndose un perjuicio moral por la falta de desarrollo y omisión del deber que el derecho reconocido por las sentencias previas constituyó en el acerbo patrimonial de los reclamantes. Después de fijar los contornos que entienden se aplica al derecho al honor, e incluir el prestigio profesional entre ellos, aluden a la omisión de la tutela judicial efectiva por parte de la sentencia recurrida, en cuanto que no se pronuncia sobre la reclamación efectuada, en cuanto que traslada a la esfera de la empleadora la facultad o el deber de constituir los parámetros del reconocimiento profesional.

Ciertamente coincidimos con los recurrentes en que no fijar el alcance, extensión y contenido de la reparación supone un vacío en la tutela judicial efectiva, puesto que señalar que la facultad del reconocimiento profesional es de la demandada, constituye una simple tautología o aseveración impropia de la facultad de resolución de conflictos que atribuye el art. 117 CE a los Tribunales. En efecto, a la hora de ejecutar la declaración que se llevó a cabo mediante las sentencias dictadas por los juzgados de lo Social nº 4 de San Sebastián de 11-10-12 y Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 11-3-13 ( sentencias del TSJPV de 26-2-13, recurso 110/13 , 4-11-14, recurso 2047/14 y 1-7-14, recurso 1129/14 ), ya se estableció que los elementos meramente declarativos no eran objeto de condena, e incluso se aludió a la facultad exclusiva de la administración a la hora de fijar los parámetros de aplicación del elemento declarativo. Pero, al margen de ello, lo que ahora se pretende es que, partiendo de la falta de cumplimiento efectivo del derecho reconocido a los demandantes, confirmado por esta Sala al menos en la sentencia de 26-12-13, recurso 110/13 , esa omisión implica una quiebra de las expectativas, de la plasmación real que les corresponde del derecho al reconocimiento profesional, y por ello se pide una reparación del daño irrogado.

Y es sobre ello sobre lo que debemos pronunciarnos, pues no se trata de suplantar la voluntad negociadora, los cauces de diálogo o la implementación de una previsión legal; no es esto lo que se valora y evalúa en este proceso. Si ello lo fuese, realmente, nos encontraríamos ante un conflicto de intereses, no ante una controversia jurídica, pues es conocido que los órganos jurisdiccionales no resuelven conflictos de intereses ( TS 23-7-13, recurso 208/14 ), sino controversias jurídicas, no siendo una facultad de la jurisdicción el suplantar la voluntad negociadora, sino solventar las controversias del ámbito del derecho.

Precisada la anterior premisa, por tanto, admitimos los alegatos del recurrente en orden a que la sentencia recurrida no efectúa un pronunciamiento sobre la materia cuestionada, que no es la implantación del reconocimiento profesional, sino la reparación del daño que la falta de adopción de medidas sobre ello puede ocasionar a la parte actora.

CUARTO.-Hemos establecido en los precedentes ya enunciados que los demandantes tienen derecho al reconocimiento profesional. Se ha dicho que las sentencias no son simples declaraciones, propuestas o propósitos, y que no puede existir la denominada insinceridad de la desobediencia disimulada por parte de las Administraciones a la hora de cumplir los mandatos judiciales ( TC 28-10-1987, sentencia 167). De otro lado, dijimos previamente, TSJPV 4-11-2014, recurso 2047/14 , que la declaración que habíamos efectuado quedaba en 'agua de borraja', y ello por la dificultad de realizar una implantación judicial del derecho al reconocimiento profesional.

Si lo anterior es así, también es lo cierto que los demandantes ya no piden que se efectúe una implementación del derecho al reconocimiento profesional sino que la omisión del deber de hacerlo les produce una serie de perjuicios. Ello nos remite directamente al derecho constitucional que alegan, art. 18 CE , y, específicamente, al derecho al honor en su versión o manifestación del derecho al prestigio profesional y al reconocimiento público sobre ello. Vamos a acudir a la doctrina del TC a la hora de interpretar la Ley Orgánica 1/82, de 5-5-1982, y a las manifestaciones que sobre ello ha realizado ese órgano interpretando la Constitución, sentencias que seguimos del TC de 14-12-92 y 11-10-99 , (sentencias 223 y 180, respectivamente). Se viene declarando que el derecho al honor comprende el derecho al aprecio social, a la buena fama, a la reputación o al merecimiento que la persona merece frente a los demás. La importancia e impronta del trabajo en la sociedad actual y el concepto que dentro de la estratificación social merece el estatus implican una protección por parte del legislador tanto constitucional como ordinario. El sistema de adquisición del estatus frente al de adscripción que anteriormente regía socialmente, implica que el mérito, la capacidad e idoneidad sean manifestaciones de un estamento profesional que repercute en las esferas de la persona. De aquí el que reconocimiento de la actividad profesional no sea una simple anécdota o dato de la persona, y se constituya dentro de sus derechos sociales. Pero, como nos recuerda el mismo Tribunal Constitucional, la pericia y cualificación profesional no se integran dentro del derecho al honor, sino en aquellos casos en los cuales pueda existir una afrenta a la cualificación profesional de la persona que implique una agresión injuriosa o calumniosa.

En esta configuración y contexto la interpretación del art. 37 de la Ley 44/2003 se encuadra mayormente dentro del derecho a la promoción y a la formación profesional que en el derecho al honor. En efecto, la finalidad del desarrollo profesional, lo señala este art. 37 de la Ley 44/2003 , consiste en el reconocimiento público, expreso e individualizado del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a sus conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que se prestan los servicios. Por tanto, permanecen en la esfera interna de la actividad prestacional que se lleva a cabo en el desarrollo idóneo y adecuado de la prestación de servicios que se lleva a cabo en la entidad en la que se encuadra el trabajador; y sirve de reconocimiento público, más como profesional que como elemento social, el reconocimiento del desarrollo profesional. Pero, tampoco podemos olvidar que indirectamente al tratarse de un reconocimiento público, sí que incide en la promoción del prestigio que corresponde al facultativo, y por ello, aunque de manera indirecta, sí que incide y se relaciona con el derecho al honor este reconocimiento profesional que establece el art. 37 de la Ley 44/2003 . De aquí el que aunque de manera directa la falta de ejecución y plasmación del derecho al desarrollo profesional no incida en el derecho al honor, sí que de manera indirecta, al menos ese componente de reconocimiento público, puede ser relacionado con este derecho constitucional, aunque el núcleo del derecho pedido está más íntimamente vinculado a la promoción y al derecho al trabajo, que al derecho al honor; y, sí que directamente se relaciona la pretensión del desarrollo profesional con la práctica profesional y evaluación del facultativo, y este, el desarrollo profesional, es el que se nos cuestiona en este proceso.

Si comenzamos a agrupar y unir todas las anteriores ideas que hemos expresado, trenzaremos un hilo conductor que nos lleva a estas conclusiones: primera, se ha reconocido el derecho de los demandantes al desarrollo profesional; segunda, la demandada no ha cumplido con la obligatoriedad de desarrollar este derecho, sin que se hayan instrumentalizado medios o pautas para ello; tercera, no nos consta ninguna causa justificativa para que no se hayan adoptado pasos o se hayan habilitado medidas de posible cumplimiento del derecho que corresponde a los demandantes; y, cuarta, ello motiva un perjuicio tanto moral como patrimonial, en cuanto que la carrera profesional constituye un elemento tanto del derecho inmaterial del trabajador, como del material constituido por el abono de parámetros que en las administraciones sanitarias se han recogido y se han implementado.

Lo que no es admisible, al menos desde la tutela judicial efectiva, es la inactividad (somnolencia). La omisión de cualquier medida efectiva o la elusión de ellas por la remisión a órganos o medios de negociación. Si constase el elemento impeditivo de la implantación del desarrollo profesional; si figurasen en el proceso los medios adoptados, entonces pudiéramos entender que se justificase una demora en el cumplimento del derecho de los demandantes. Pero si lo único que consta es que en junio de 2009 se celebró una reunión entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, dictándose, posteriormente, sobre esta materia resoluciones judiciales que declaraban el derecho al desarrollo profesional y su reconocimiento; y si, ahora, nos encontramos en esta situación, es objetivable un incumplimiento, y el mismo causa un perjuicio, perjuicio que incide sobre una esfera delicada del profesional, como es la satisfacción de sus propias expectativas, y que se valore el cumplimiento tanto de objetivos como de su formación y conocimientos. La progresión del profesional se ha previsto legalmente, y la demandada incumple su obligación de hacerla efectiva.

De todo incumplimiento nace, en su caso, la reparación del daño, y los demandantes, sobre ello, formulan varias opciones. La falta de impugnación de su pretensión, al menos en esta esfera de recurso de suplicación, nos obliga a estimar su petición inicial que es un cauce promocionado de analogía y que no se encuentra desmedido. Por lo que se da lugar a la pretensión principal y a las cantidades que con este carácter se instaban.

Salgamos al paso de la posible alegación del art. 38 de la Ley 44/2003 , en cuanto que, lo dijimos en nuestra anterior resolución, ya citada, se requería el concurso de la Administración Sanitaria para la implantación del desarrollo profesional. Si nos encontramos ante una Administración Pública, o bien ante una institución privada, el art. 38 ya precisado fija una serie de procedimientos, y no nos consta la implantación y desarrollo de nada sobre ello, habiéndose, precisamente, fijado en el pleito anterior esa naturaleza diferente de la ahora demandada. Por ello, no nos sirve de justificación el desarrollo que del derecho establece el art. 38 de la Ley 44/2003 .

En conclusión se estima el recurso.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de 22-6-16 , procedimiento 177/16, por don Tirso Fernández Fariza, letrado que actúa en la representación que ostenta, y se estima la demanda y, en consecuencia se condena a Osatek, S.A., Sociedad Unipersonal, a que abone las siguientes cantidades: doña Africa 3.376,75 euros; doña Eloisa 22.318,67 euros; doña Manuela , 3.376,75 euros; doña Lidia , 13.467,78 euros; doña Rosa 16.604,23 euros, doña Eva María 8.831,40 euros; y doña Cristina 16.604,23 euros, sin costas.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada el anterior Voto Particular por el Ilmo Sr. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el dia de la fecha, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1834-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1834-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.