Sentencia Social Nº 2329/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 2329/2007

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Domingo Bravo Gutiérrez

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de Septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 458/2007, interpuesto por D. Sebastián y D. Casimiro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada de fecha 15 de Noviembre de 2.006 en Autos núm. 64 y 66/2006 (Acumulados), ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demandas interpuestas por D. Sebastián y D. Casimiro sobre Social Ordinario contra la empresa PORTINOX, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 15 de Noviembre 2.006 , por la que desestimando las demandas interpuestas por los actores, absolvía a la empresa demandada de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Sebastián que tiene la categoría profesional de especialista, como trabajador fijo discontinuo de PORTINOX S.A. tiene reconocida la antigüedad de 7 Octubre 2.004 estando encuadrado dentro del escalafón de fijos discontinuos recibido por el Comité de Empresa el 10 Agosto 2.006 en el Grupo nº 11 de la especialidad de terminación con el número orden 3 y 543 días de trabajos reconocido como fijo discontinuo. Por obrar en los actuados a los folios 422, 422 vuelto y 423 aquí se reproduce el contenido ordinario del contrato y el clausulado adicional para la realización de trabajos fijos discontinuo s firmado el mismo día 7 Octubre 2.004. En virtud de dicha contratación el Sr. Sebastián , previos los oportunos y respectivos llamamientos por parte de la empresa, ha desarrollado servicios efectivos para la demandada en los periodos que a partir del 7 Octubre 2.004 se reflejan en el informe de vida laboral que aquí se reproducen por figurar al folio 21, informe que debe verse aquí completado en el sentido de que el periodo de trabajo fijo discontinuo iniciado el 12 Enero 2.006 concluyó con salida por terminación de los trabajos de su especialidad el 30 Agosto 2.006. Con anterioridad al 7 Octubre 2.004 el Sr. Sebastián ha prestado para la demandada, durante los periodos que se especifican, los servicios que se reflejan en el informe laboral obrante a los folios 21 y 22, pues la primera vinculación data de fecha de inicio de 5 Julio 1.999, en virtud de los contratos de trabajo de carácter temporal en la modalidad de obra o servicio, los cuales en la mayoría de los casos a su término fueron liquidados incluyendo la indemnización por cese convencional y finiquitados de plena conformidad, documentación que aquí se da por reproducida por figurar dentro del ramo de la demandada a los folios 424 a 466.

2º.- El otro actor D. Casimiro que tiene la categoría profesional de especialista, como trabajador fijo discontinuo de PORTINOX S.A. tiene reconocida la antigüedad de 6 Octubre 2.004 estando encuadrado dentro del escalafón de fijos discontinuos recibido por el Comité de Empresa el 10 Agosto 2.006 en el Grupo número 5 de la especialidad de Línea de Reparación con el número orden 10 y 624 días de trabajos reconocido como fijo discontinuo. Por obrar en los actuados a los folios 492, 492 vuelto y 491 aquí se reproduce el contenido ordinario del contrato y el clausulado adicional para la realización de trabajos fijos discontinuo s firmado el mismo día 6 Octubre 2.004. En virtud de dicha contratación el Sr. Casimiro , previos los oportunos y respectivos llamamientos por parte de la empresa, ha desarrollado servicios efectivos para la demandada en los periodos que a partir del 6 Octubre 2.004 se reflejan en el informe de vida laboral que aquí se reproducen por figurar al folio 105. Con anterioridad al 6 Octubre 2.004 el Sr. Casimiro ha prestado para la demandada, durante los periodos que se especifican, los servicios que se reflejan en el informe laboral obrante a los folios 105 y 106, pues la primera vinculación data de fecha de inicio de 20 Mayo 1.999, en virtud de los contratos de trabajo de carácter temporal en la modalidad de obra o servicio si bien hay uno eventual de duración de 1 Enero 2.001 al 31 Marzo 2.001, los cuales en la mayoría de los casos a su término fueron liquidados incluyendo la indemnización por cese convencional y finiquitados de plena conformidad, documentación que aquí se da por reproducida por figurar dentro del ramo de la demandada a los folios 494 a 543.

3º.- PORTINOX, S.A. con domicilio y centro de trabajo en Carretera de Pulianas Km 6, de Pulianas (Granada) tiene como actividad la fabricación de barriles de cerveza en acero inoxidable para los clientes cerveceros, que se lo solicitan de forma específica a las características y de logotipo que dichos clientes requieren, por lo que la oscilación de la carga de trabajo para dicha empresa, oscila en función de los pedidos concretos, dependiendo además, de la estacionalidad de la venta de cerveza, que debido a un aumento de consumo en los meses de verano, aquéllas empresas cerveceras concentran los pedidos en una época determinada, concretamente en los meses de Enero a Mayo, pero que se efectuará las entregas para los meses de Enero a Junio de cada año. Igualmente, dicha empresa, fabrica campanas para un solo cliente, concretamente el grupo Teka de Cantabria.

Y a partir del año 1.997 se inicia la fabricación de la botella de butano en acero inoxidable, que mediante contrato en exclusiva por la empresa Cepsa, PORTINOX S.A, fabrica un número determinado de bombonas para la indicada empresa Cepsa.

4º.- Para atender todos estos trabajos, PORTINOX, S.A. tiene un número de trabajadores fijos de plantilla, actualmente unos 323 que cubren los tres turnos de campanas y un turno de barriles. Cuando la carga de trabajo es superior se ha de contratar personal para cubrir la estacionalidad de los pedidos concretos y la eventualidad en la fabricación de bombonas de butano y barriles de cerveza. Así consta en una diligencia de visita de la Inspección de Trabajo efectuada en 27 de Junio de 2.002 en relación con un control efectuado en materia de contratos temporales en las secciones de fabricación de barriles de cerveza y bombonas de butano, que no se apreciaba en principio fraude en la concatenación de contratos y periodos de inactividad a efectos de campaña Instituto Nacional de Empleo. En sentencia número 558/2000 de 27 de Noviembre de 2.000 del Juzgado de lo Social número Cuatro de esta Capital en reclamación sobre despido de un trabajador eventual con efectos del 31 de Agosto de 2.000 se absolvió a la empresa demandada al reconocerse la causa de temporalidad al amparo de la modalidad de obra o servicio determinado en relación con un concreto pedido para la fabricación de bombonas de butano de CEPSA. En dicha sentencia se hacía referencia a que el contrato de trabajo se había celebrado en virtud de lo acordado en el Pacto celebrado entre la empresa y el Comité de Empresa el 25 de marzo de 1.999, pacto que se da aquí por reproducido por figurar a los folios 305 a 307 y en el que sustancialmente, a pesar de reconocerse la eventualidad de los contratos, se limitó la contratación a través de empresas de contrato temporal y se concedió una cierta preferencia para contratar eventuales de los que anteriormente habían sido contratados y en razón a la fecha del primer contrato eventual con una reserva para la empresa de un 10 % del personal con contratación temporal para no ser llamados con pérdida de antigüedad. Dicho Pacto estuvo vigente hasta el 31 de Diciembre de 2.002. Como consecuencia de Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo de 18 Noviembre 2.002 que obra a los folios 285 a 300, 45 trabajadores que prestaban servicios en la Sección de Campanas mediante la sucesión de contratos temporales de obra a servicio o eventuales o alternando una u otra modalidad con una vinculación superior a tres años con interrupciones inter contratos que oscilaban entre 10 días y tres meses, fueron declarados fijos de plantilla. La empresa comunicó en 17 de Enero de 2.003 al Comité de Empresa que no se renovaba el pacto de 25 Marzo 1.999, llegándose a un nuevo Acuerdo el 25 de Marzo de 2.003 por el que la empresa a partir del 1 de Abril de 2.003 convirtió 46 trabajadores eventuales de la sección de campanas y 5 trabajadores industriales en fijos, mantuvo la contratación temporal para los barriles y bombonas conforme al orden del primer contrato, con exclusión de un 15 % que la empresa se reservaba para no contratar nuevamente. Dicho pacto se mantuvo en vigor hasta el 31 de Diciembre de 2.003 y ya no se renovó más, comunicándose en reunión entre empresa y Comité el 9 de Diciembre de 2.003 la terminación de los distintos trabajos eventuales según las secciones en que prestaban servicios y que dicho pacto no se renovaba.

5º.- Cinco trabajadores contratados temporalmente, con una última contratación que terminó en 14 de Diciembre de 2.003, interpusieron las correspondientes demandas por no haber sido llamados para el año 2.004, como si se tratara de despidos, dando lugar a 5 sentencias desestimatorias obrantes en los autos (Sentencia número 130/04 de 17 de Marzo de 2.004 del Juzgado de lo Social número 1, Sentencia número 130/04 de 21 de Marzo de 2.004 del Juzgado de lo Social número 2, Sentencia número 188/04 de 20 de Abril de 2.004 del Juzgado Social número 5, Sentencia número 171/04 de 1 de Abril de 2.004 del Juzgado de lo Social número 6 y Sentencia 176/04 de 16 de Abril de 2.005 del Juzgado de lo Social número 7, todos de esta Capital). En dos de éstas sentencias se trató la antigüedad a tener en cuenta a efectos del supuesto despido, fijándose en la contratación temporal que no superase los veinte días hábiles. La desestimación se fundó en que al término del último contrato no existía ningún derecho para el trabajador eventual para ser nuevamente llamado cuando la circunstancia de la producción lo requiriere, dado que los pactos habían perdido vigencia en 31 de Diciembre de 2.003.

6º.- A partir de Octubre de 2.004 se decidió por la empresa no hacer más contratos eventuales y convertir a los posibles 195 trabajadores eventuales que había llegado a tener en distintas contrataciones, en trabajadores fijos discontinuos, clasificándolos por especialidades y estableciendo los escalafones conforme al tiempo de trabajo que obtengan en la empresa a partir de la nueva contratación como fijos discontinuos. A partir de la fecha de contratación como fijos discontinuos computan antigüedad, dejando de satisfacer la empresa cuando acaba la campaña, la indemnización regulada en el último párrafo del artículo 17 del Convenio de Industria Siderometalúrgica de Granada y Provincia que apareció publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 7 de Julio de 2.004 , indemnización que ha satisfecho la empresa a la extinción de los contratos temporales cuya extinción ha operado por la causa de terminación del contrato, no computando los días de estos contratos temporales la empresa tampoco a efectos de trienios.

La empresa agrupó a los trabajadores fijos discontinuos en unos escalafones, de acuerdo con las distintas especialidades que cada uno trabaja en la empresa, que define hasta diez especialidades distintas (11 tras una ampliación) que son definidas en un Reglamento de 27 de Septiembre de 2.004 que fue entregado al Comité de Empresa que propuso en 29 de Septiembre y 20 de Octubre de 2.004 distintas modificaciones. Por obrar en los actuados a los folios 335 a 348 y aquí se reproduce dicho Reglamento, la notificación del mismo a los trabajadores afectados en un curso realizado el 29 Septiembre 2.004 así como las modificaciones planteadas por el Comité de Empresa. De dicho Reglamento caben destacar los siguientes extremos: "art 2.- Acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo. Contrato escrito.- Este contrato se formalizará necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar la indicación sobre la duración estimada de la actividad, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. - Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados dentro de sus categorías y escalafones y especialidad en el trabajo por orden de antigüedad dentro de la misma, referida esta antigüedad, no a la fecha inicial de contratación, sino a los días efectivamente trabajados en la empresa a partir de que sean contratados como fijo discontinuo mediante contrato escrito.- En las sucesivas llamadas de contratación, no será necesario la firma de un nuevo contrato de trabajo, aunque pueda realizarse, sino un documento de llamada y contratación en el que se especificará el tiempo aproximado del trabajo a desarrollar en la empresa haciendo constar la jornada laboral estimada y su distribución horaria.- Para que sean llamados los trabajadores fijos discontinuos, es requisito necesario que previamente los trabajadores indefinidos de plantilla tengan todos trabajo efectivo en el seno de la empresa en sus distintas líneas de producción, ya que éstos han de ser previamente adaptados a puestos de trabajo en el caso de que carecieran en sus especifica sección.

art 3 .- Escalafones de fijos discontinuos.- Los fijos discontinuos se dividirán en los distintos escalafones que a continuación se indican. - 1) Polifuncionales; son aquellos trabajadores que pueden ser empleados en distintas secciones y maquinarias de forma alternativa por tener experiencia en diversas funciones de la fábrica, tales como soldadura,

embutición, transformación, reparación decapado y terminación.- 2) Decapado; es el proceso por el cual se limpian de restos de soldadura y manchas' tanto los barriles como las botellas de butano, sumergiéndolos enteros en una serie de ácidos.- 3) Embutición; es el proceso de embutición de discos de acero inoxidable mediante prensa, corte del retal sobrante y realización del bordón y, en su caso, orificio del casquillo. - 4) Corte; es el proceso por el cual las bobinas se cortan en discos y flejes de distintas medidas según las necesidades del cliente. - 5) Reparación; es el proceso mediante el cual se reparan los barriles y botellas con algún defecto procedentes de las líneas de soldadura.- 6) Soldadura automática: Que a su vez se subdivide en: a) Soldadura automática de botellas de butano; es el proceso por el cual se sueldan los elementos que tienen una botella, los dos aros y los dos semicuerpos en una misma operación.- b) Soldadura automática de barriles en la Linea de Portinox; en este proceso se sueldan en primer lugar la boca al semicuerpo superior, después el aro superior al semicuerpo superior, el aro inferior al semicuerpo inferior y por último se une los dos semicuerpos.- c) Soldadura automática de barriles en la Linea Thielmann; proceso por el cual se suelda primero la boca al semicuerpo superior y después la soldadura de conjunto en la que se unen los cuatro elementos que forman el barril, También se realiza el proceso de repaso de barriles sin recalar.- 7) Soldadura manual: es el proceso de flameado de asas eliminando los filos de las asas del aro superior para eliminar cortes. - 8) Curvado y soldado de aros; es el proceso de curvado y soldado de los flejes superior e inferior para transformarlos en aros. - 9) Terminación; comprende los procesos de control numérico, prueba de fugas de helio y serigrafía en la fabricación de botellas de butano y de supervisión, prueba de fugas, pintura o serigrafía y colocación de espadines en los barriles.- 10) Transformación; engloba los procesos de realización de uñetas en flejes, taladros en aros e inicio de las asas del aro superior.

art 4 .- Orden de llamada. - Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados por la empresa según las necesidades en los distintos escalafones definidos en el artículo anterior y por orden sucesivo según la antigüedad dentro del mismo. - El orden vendrá determinado por los días efectivos de trabajo que hayan desarrollado en la empresa, computados desde el primer contrato como trabajador fijo discontinuo y dentro de su propio escalafón de trabajo. - La empresa llamará en primer lugar a los trabajadores del grupo 1, llamados polifuncionales, dado que puede asignarles distintos puestos de trabajo en jornadas de trabajo sucesivas, e incluso con preferencia a aquellos otros que solamente tienen una única especialidad - En el caso de necesidades productivas de la empresa que no puedan ser avisadas con una antelación de 15 días, si no puede contar con trabajadores fijos discontinuos, podrá acudir a otras forma de contratación.

Art. 5 .- Preferencias en los grupo de trabajadores.- En primer lugar tendrán preferencia los trabajadores fijos de plantilla, los que tendrán que ser reubicados en puestos de trabajo si no existiera trabajo en su normal puesto. - En segundo lugar tendrán preferencia los trabajadores Fijos Discontinuos pertenecientes al escalafón de Polifuncionales, de acuerdo con su número de orden en el escalafón. - Tendrán posterior preferencia el resto de los trabajadores Fijos Discontinuos de acuerdo con su número de orden en el escalafón, el cual vendrá dado por su categoría profesional y antigüedad dentro de la misma. - 4) Si a pesar de ello existiera falta de trabajadores, la empresa realizará contratos eventuales o de obra o servicio determinado o mediante contratos de puesta a disposición con empresas de Trabajo Temporal.

Art 6 .- Orden de salida.- Una vez se superen las necesidades productivas por las que el trabajador ha sido contratado, éste cesará en su puesto de trabajo, entrando en un período de inactividad productiva. Los trabajadores fijos discontinuos irán saliendo de acuerdo al número de orden en su escalafón, conforme al artículo 5 de esta norma, tomado éste de mayor a menor, siendo los trabajadores del escalafón polifuncional los últimos en salir.- A la firma de cada finiquito el trabajador deberá comunicar por escrito a la empresa su domicilio, a efectos de la próxima llamada, así como el medio por el que desea ser convocado, pudiendo elegir entre carta certificada y correo electrónico, de tal manera que el cambio de domicilio, si no ha sido notificado por escrito a la empresa, no se considerará excepción a la pérdida de la condición de Fijo Discontinuo, si éste es el motivo por el que el trabajador no se ha incorporado a la empresa en la fecha convocad ".

7º.- Por obrar en los actuados a los folios 349 a 354 aquí se reproduce el Escalafón recibido por el Comité de Empresa el 10 de Agosto 2.006.

8º.- En relación con dichas modificaciones, en 6 de Junio de 2.005 se había promovió demanda de conflicto colectivo por el Comité de Empresa en la que se pretendía que en relación con los trabajadores fijos discontinuos se tuviera en cuenta la antigüedad del primer contrato temporal que tuvieron a efectos del inicio de escalafón y que fuera contratados por antigüedad, con una única y misma lista y no por las distintas especialidades, dictándose el 28 de Junio de 2.005 por el Juzgado de lo Social número cuatro sentencia en la que no se entró en el fondo del asunto al apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento, lo que se vio confirmado por la de la Sala de lo Social de Granada de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de 13 de Octubre de 2.005 .

9º.- D. Rodrigo Secretario de Acción Sindical del Sindicato Provincial Minerometalúrgico de CCOO de Granada, como miembro de la Comisión Mixta Paritaria del Convenio Colectivo para el Sector de la Industria Siderometalúrgica de Granada y Provincia, mediante fax de 26 de Septiembre de 2.005 , convocó a dicha Comisión Mixta a una reunión para el pasado 30 de Septiembre de 2.005 en cuyo orden del día figuraba entre otros puntos "la Interpretación y aclaración de los artículos 12 y 13 del Convenio ". El Sr. Rodrigo hizo un segundo intento para e12 de Noviembre de 2.005 sin éxito mediante fax comunicado a la Comisión Mixta el 21 de Octubre de 2.005. El 19 de Octubre de 2.005 D. Gustavo como Secretario Provincial del Sindicato Minerometalúrgico de Granada de CCOO presentó ante el SERCLA escrito de iniciación del procedimiento de conciliación-mediación previo a la vía judicial, frente a PORTINOX, S.A., siendo objeto del conflicto el que "la empresa no reconoce a los trabajadores todo el tiempo de servicios prestados para ella para abonarle el plus de antigüedad, estampándose en la papeleta como fundamentos "Ordenanza de Siderometalúrgia, artículo 76 y artículo 12 del Convenio Provincial para el Sector de Siderometalúrgica de Granada, así como sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2.005 ", consistiendo la determinación de la pretensión en "que la empresa PORTINOX S.A., reconozca a sus trabajadores todo el tiempo trabajado para la misma según establece el artículo 76 de la Ordenanza Siderometalúrgica y la Sentencia del Tribunal Supremo y abone los complementos de antigüedad con los trienios que cada trabajador haya cumplido. Ese mismo día 19 de Octubre de 2.005 D. Alejandro como Secretario General de UGT MCA (Granada) presentó ante el SERCLA otro escrito de iniciación del procedimiento de conciliación- mediación previo a la vía judicial, frente a PORTINOX S.A., siendo objeto del conflicto" Hay trabajadores que no se les reconoce antigüedad en la empresa, y por tanto no se le aplica el incremento económico correspondiente", como fundamentos "Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica para Granada y su Provincia", consistiendo la pretensión en la "Aplicación del artículo 12 del Convenio de la Industria Siderometalúrgica a los trabajadores con más de tres años de permanencia en la empresa". Tras ser requeridos por el SERCLA mediante escrito comunicado por fax en 24 de Octubre los promotores de los dos referidos expedientes presentan el 25 de Octubre de 2.005 sendos escritos de subsanación, siendo citadas las partes para la correspondiente reunión ante el SERCLA en el que se acumularon ambos expedientes, teniendo lugar la misma el 4 de Noviembre de 2.005 sin avenencia. El 11 de Noviembre de 2.005 tuvo entrada en este Juzgado demanda de conflicto colectivo contra PORTINOX S.A., formulada por el referido Sr. D. Gustavo y D. Jose Ignacio , éste último en su condición de Presidente del Comité de Empresa, demanda a la que se ha acumulado la interpuesta el 16 de Noviembre de 2.005 y que tras ser turnada correspondió inicialmente al Juzgado de lo Social número uno con el número de autos 733/05 , por el Sindicato Unión General de Trabajadores, quedando en el acto del juicio finalmente referida la pretensión a que a todos los trabajadores de PORTINOX, S.A. ya sean fijos, fijos discontinuo s o eventuales, a los efectos del complemento salarial de antigüedad establecido en el artículo 12 del convenio Provincial Siderometalúrgica de Granada se les reconozca todos los días trabajados con anteriores contratos temporales y ello con independencia de los intervalos que puedan existir entre los distintos contratos temporales, condenando a la empresa demandada a que esté y pase por semejante declaración. En 21 de Noviembre de 2.005 PORTINOX S.A. presentó a la Comisión Mixta del Convenio Provincial del Metal de Granada solicitud. En dicho procedimiento se dictó sentencia en este Juzgado el 30 Diciembre 2.005 desestimatoria de la demanda y que fue anulada por Sentencia de la Sala de lo Social de Granada de 21 de Junio de 2.006 por defectuosa constitución de la relación jurídico procesal y falta de competencia funcional, sin entrar en el fondo del asunto.

10º.- La empresa demandada tiene convenio colectivo de empresa, por tiempo indefinido, con validez a partir de 1/04/87, en cuyo arto III titulado, Condiciones de trabajo, se dispone: "Durante la vigencia del presente Convenio, las condiciones de trabajo se regulan: A) Por el vigente Convenio Colectivo Provincial del Metal de Granada, o por aquel que lo sustituyera en el futuro o en su caso laudo arbitral o normas del mismo ámbito que lo supla. B) Por las Normas de Productividad que contienen en el presente Convenio. C) Por las restantes disposiciones de este Convenio Colectivo."

Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada (código 1800305 ), que se da por reproducido.

11º.- Los dos actores, al igual que otros 22 trabajadores mas promovieron conciliación el 25 Octubre 2.005 que quedó intentada sin efecto el11 Noviembre 2.005 teniendo entrada el 19 de Enero de 2.006 las demandadas que encabezan las presentes actuaciones y que fueron acumuladas el día del juicio.

Tercero.- Notificada dicha Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral , se solicita en el presente recurso la revisión de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia en los términos siguientes:

1º) Que en el primero se haga constar que "el trabajador D. Sebastián viene prestando sus servicios para la demandada Portinox S.A. desde el 5.7.99, con algunas breves interrupciones, como especialista, con la categoría profesional de especialista. Con fecha de 7.10.04 la empresa le reconoció al actor como fijo discontinuo con la categoría de especialista".

2º) Que en el segundo se recoja que "el otro actor D. Casimiro viene prestando sus servicios para la demandada Portinox S.A. desde el 20.5.99, con algunas breves interrupciones, como especialista, con la categoría profesional de especialista. Con fecha de 6.10.04 la empresa le reconoció al actor como fijo discontinuo con la categoría de especialista".

3º) Que el texto del sexto se cambie por el de que "en 27.09.04 la empresa estableció nuevas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como el orden de llamada y preferencias entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas "Normas para la contratación de los Trabajadores Fijos Discontinuos"; dichas reglas fueron impuestas por la empresa unilateralmente y sin acuerdo del Comité de Empresa".

A las dos primeras de las modificaciones indicadas no debe accederse, ya que las mismas tratan de fundarse en los informes de vida laboral unidos a las actuaciones, siendo así que tales documentos se tienen por reproducidos en la resolución que se impugna, en la que se recogen, además, los datos que se refieren por quien suscribe el recurso. La tercera ha de correr igual suerte, no ya solo porque no se cita prueba alguna que avale su realidad, sino también porque a los folios 345 y 347 de las actuaciones, como señala el Juez a quo, consta que el Comité había recibido las propuestas en septiembre y octubre de 2.004.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado, se alega infracción, por incorrecta aplicación, del Art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , alegación ante la cual debe señalarse que la demanda que encabeza las actuaciones de instancia tiene como fin el reconocimiento de una determinada antigüedad de los actores como fijos discontinuos a efectos de su llamamiento en las campañas correspondientes, y siendo ello así el Juez a quo no hace aplicación del precepto citado, que hace referencia a la caducidad de la acción por despido, que evidentemente no se ejercita en este caso. En la Resolución que se recurre lo que se razona es que la antigüedad, a efectos de la cuantificación del complemento por antigüedad, ha de computarse tomando en consideración la totalidad de los servicios prestados, aunque entre unos y otros medie una separación superior a veinte días, como ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 11 de mayo de 2.005 , pero no a otros efectos, entre ellos el concerniente a una posible calificación como fraudulento de alguno o algunos de los contratos temporales habidos entre las partes y, como consecuencia de ello, la declaración de una posible indefinida relación contractual entre las partes, circunstancia respecto de la cual se añade que si al finalizar un contrato temporal, se supera el plazo propio de la caducidad de la acción de despido sin actuar frente al cese impuesto, ya no se podrá alegar el fraude como determinante de la pervivencia del contrato.

Desde esta perspectiva, pues, no resulta posible aceptar que por el Magistrado de instancia se haya vulnerado el Art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , pero como en la Sentencia recurrida se precisa que la alegación de caducidad que se hace por la demandada debe analizarse desde el prisma indicado de la posible impugnación de la temporalidad por fraude en la contratación una vez superado el plazo para el válido ejercicio de la acción de despido, ha de indicarse que en dicha Resolución se añade que en todo caso no existe dato alguno del cual pueda deducirse que los contratos temporales habidos entre las partes antes de que los actores adquiriesen la cualidad de fijos discontinuos fuesen fraudulentos, y se afirma que todos aquellos contratos cumplen con los requisitos exigidos en cada caso en los Arts. 2.2 a) y 3.2 a) del Real Decreto 2720/1.998, de 18 de Diciembre , y esta conclusión no se combate en el recurso, ni desde el punto de vista fáctico, ni desde el jurídico, debiendo mantenerse, como algo evidente, que en la relación de hechos probados que ha quedado definitivamente fijada no existe el más mínimo indicio de que los contratos temporales referidos adolecieran de defecto o vicio alguno que privara de eficacia las cláusulas de temporalidad insertas en ellos, por lo que ha de convenirse que los actores ostentan la cualidad de fijos discontinuos, a todos los efectos, desde la fecha en la que como tales son contratados. Esto es lo que mantiene el Juez a quo y su criterio ha de considerarse como jurídicamente correcto.

TERCERO.- Se aduce a continuación vulneración del Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del Art. 10.4 y de las tablas de salarios del Convenio Provincial del Metal. Se entiende por quien recurre que conforme a lo preceptuado en el Estatuto de los Trabajadores el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos ha de hacerse en el "orden y forma que se determine en los respectivos Convenios Colectivos" y que en ausencia de previsiones al respecto en las normas convencionales ha de ser reconocida la preferencia, en contra de lo que se sostiene en la Resolución que se impugna, en función de la mayor antigüedad dentro de su categoría profesional en la empresa.

Esta Sala ya se ha pronunciado en casos exactamente iguales al presente, en procesos promovidos con el mismo objeto por otros trabajadores de la demandada, Sentencia de 9 de mayo de 2.007 entre otras, señalando que la antigüedad a tener en cuenta a la hora de efectuar los llamamientos de los fijos discontinuos es precisamente la del momento en que se obtiene dicha calificación de fijo discontinuo, puesto que es a partir de entonces cuando queda especificada la categoría del trabajador o en su caso la "especialidad" en que se le encuadra, lo cual permite establecer su orden de llamamiento según lo dispuesto en los convenios colectivos aplicables, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , siendo entonces cuando surge la obligación de la empresa de hacer unos llamamientos en el futuro que solo son propios de los fijos discontinuos, no de la contratación temporal.

Aun cuando la conclusión expuesta es suficiente para dar respuesta al planteamiento que se hace en el recurso, debe añadirse que el Sr. Sebastián fue contratado como "especialista escalafón terminación" y el Sr. Casimiro como "especialista escalafón reparación", como indica el Juez a quo y consta en los contratos que el mismo tiene por reproducidos", ciertamente con la categoría de especialistas, como trabajadores fijos discontinuos, y que en tales contratos se hace una remisión en cuanto al orden de llamamiento y forma de efectuarlo a lo que se determine en el Convenio Colectivo del Metal de Granada y/o normas internas de la empresa, es decir, que a través de los referidos contratos y, por lo tanto, como manifestación no unilateral de la empresa, sino bilateral de las partes que lo conciertan, se hace de aplicación lo establecido al efecto en el convenio colectivo y en su defecto en las normas de la empresa. Resulta que en el citado Convenio Colectivo la única previsión que se hace sobre la distribución de los trabajadores se establece en función de la categoría profesional, sin alusión a escalafón alguno, si bien en la normativa interna de la empresa de fecha 27.9.04, sí se hace alusión a dichos escalafones.

Se puede plantear si dicha normativa interna de la empresa contradice lo establecido en el Convenio Colectivo y en este sentido se ha de significar que el propio Convenio señala como norma supletoria no la normativa dictada unilateralmente por la empresa, sino la Ordenanza General del Ramo de 29 de julio de 1970, en la cual , y en su Anexo I, tras clasificar el personal obrero en cuatro categorías diferentes, es decir peones, especialistas, mozos especializados de almacén y personal de oficios, en su Anexo II, al referirse a los especialistas, dentro de las cerca de treinta distintas clases de talleres o industrias, recoge mas de trescientas clases de especialidades, lo cual quiere decir que aún dentro de la categoría general de especialista habrá que tenerse en consideración la concreta especialidad de cada trabajador, por lo que, en consecuencia, la antigüedad a tener en cuenta a tales efectos será la señalada en el momento inicial en el que se suscribe el contrato de fijo-discontinuo.

Partiendo de esta tesis, ha de concluirse que la antigüedad de los actores, a los efectos que ahora interesan, es la que señala el Juez a quo, cuya Sentencia, por consiguiente, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Sebastián y D. Casimiro contra la Sentencia dictada el día 15 de Noviembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de aquellos contra la empresa PORTINOX, S.A., en reclamación sobre Social Ordinario, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.0458.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.