Sentencia Social Nº 233/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5072/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005072/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00233/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández ardo

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 233/2010

En el recurso de suplicación 5072/2009 interpuesto por D. Juan Pablo representado por el Letrado D. Pedro Martí García, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Madrid en autos núm. 630/2007 siendo recurrido VISI-BOLEO GESTIÓN, SL representado por el Letrado don Miguel Angel Gómez Lacalle. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan Pablo y Dª Julia , contra VISI-BOLEO GESTIÓN, SL en reclamación sobre MOFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de junio 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- El actor D. Juan Pablo presta sus servicios laborales para la empresa demandada con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad. 5-7-1999

Categoría profesional: Auxiliar de clínica

Salario mensual (año 2007): 1.398,60 euros con inclusión de prorrata de paga extraordinarias.

Adscrito al turno de noche

2º.- Hasta el mes de junio de 2007 el actor realizaba la siguiente jornada laboral:

De 20:00 horas a 9:00 horas del día siguiente.

Se descansaba un día y se volvía a prestar servicios al día siguiente con el mismo horario.

Frecuentemente se acumulaban dos día se trabajo seguidos para poder librar así un fin de semana entero.

Disfrutaba de una hora para cenar, media hora de descanso y veinte minutos para desayunar.

Se le venía abonando un cantidad mensual de 430 euros para retribuir la nocturnidad, el exceso de jornada anual y el trabajo en festivos.

3º.- En Fecha de 15-6-2007 recibe comunicación escrita del siguiente tener literal:

"Muy sr. mío:

Tal y como se le adelantó por escrito en noviembre del pasado año, en este año 2007 se ha procedido a establecer un calendario laboral que contiene una nueva distribución horaria de la jornada, diferente a la inicialmente pactada con usted, y que por un lado evita incurrir en excesos respecto de la jornada máxima anual y, de otra parte, permite cumplir las disposiciones del convenio colectivo en materia de descansos entre jornadas, todo ello, además, manteniendo el régimen de libranzas de fines de semana que, como recordará, se modificó en su día a petición suya y de sus compañeros.

De acuerdo con esta distribución horaria, usted seguirá prestando servicios en días alternos, y bajo el mismo sistema que existía en 2006 en cuanto a días de libranza entre jornadas, si bien su horario de entrada será las 22:00 horas y el de salida las 9:00 horas de día siguiente, con tres descansos de 40 minutos cada uno durante dicha jornada y que no computarán como tiempo de trabajo efectivo. Dichos descansos se concretarán semanalmente coordinadamente con el resto de las personas del mismo turno.

Así mismo, también en noviembre se le comunicó que esa nueva distribución horaria llevaría aparejada el ajuste del importe del complemento de nocturnidad que hasta entonces venía percibiendo y cuyo importe, como recordará, se determinó precisamente para retribuir el posible exceso de jornada que sobre la jornada anual establecida en el convenio colectivo pudiera existir, así como otros conceptos tales como la retribución de los días festivos trabajados. A partir de la entrada en vigor de esta nueva distribución horaria, devengará un complemento de nocturnidad equivalente al 25% del salario base en la parte proporcional al horario nocturno realizado y, además, percibirá de modo independiente la retribución correspondiente a los días festivos trabajados. Este reajuste salarial se llevará a efecto en la nómina del mes siguiente a aquél en el que se produzca su reincorporación, una vez cause alta en la situación de I.T. en la que se actualmente se encuentra.

Tal y como le manifestamos entonces, entendemos que todo ello resulta acorde con las pretensiones que, sobre este particular, reiteradamente no ha hecho llegar.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.".

4º.- El actor impugna la nueva distribución horaria de la jornada que se le notifica, así como el devengo del complemento de nocturnidad que viene percibiendo desde el año 2007, por entender que no se ajusta a derecho tal decisión empresarial.

5º.- En fecha de 17 de julio de 2007 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Efecto.

6º.- La actora Dª Julia no ha comparecido al acto de juicio pese a encontrarse citada en legal forma.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Pablo contra VISI- BOLEO GESTIÓN SL impugnando decisión modificativa empresarial, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.

Se tiene a la actora Dª Julia por DESISTIDA al no haber comparecido al acto de juicio pese a estar citada en legal forma.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la que el actor impugnó por los trámites de la modalidad procesal especial regulada en el art. 138 de la LPL la nueva distribución horaria de la jornada que se le notifica, así como el devengo del complemento de nocturnidad que viene percibiendo desde el año 2007, por entender que la decisión empresarial no se ajusta a derecho.

La lectura de la carta en la que se detallan las modificaciones en materia de horario y retribución revelan una voluntad empresarial de alterar las condiciones de la prestación laboral en el marco del art. 39 del ET . La lectura de la demanda revela, en cambio, de manera inequívoca, que la voluntad del trabajador de reclamar frente a una decisión que consideró enmarcada en el art. 41 del ET , por lo cual, y en coherencia con ello, acudió a la modalidad procesal especial regulada en el citado art. 138 de la LPL .

Evidentemente, las pretensiones procesales deben ajustarse a las materiales, en el sentido expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de junio de 2003 (rec. 4699/02 ): "La doctrina unificada estaba ya contenida en las sentencias de esta Sala de 10 de abril del año 2000 y la invocada de contradicción de 18 de septiembre de 2000 . Resumidamente la tesis de ambas resoluciones que hoy, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal hemos de ratificar es que el proceso del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral únicamente es viable cuando la modificación sustancial se ha realizado cumpliendo los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Ese proceso tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal como se concibe en el artículo 41 del Estatuto . Cuando las modificaciones obedecen a un pacto entre empresa y trabajador, o bien cuando no se han cumplido por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, cuando se trata de modificaciones colectivas o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el caso de las individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41 , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida".

Por consiguiente, no puede acogerse el motivo formulado en el escrito de impugnación, en el sentido de que la sentencia ahora impugnada es irrecurrible.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) de la LPL, se solicita la adición de dos nuevos hechos probados, en un caso (motivo segundo) para intentar incorporar de manera interesada una selección de afirmaciones contenidas en una demanda ajena a las presentes actuaciones, y en el otro (motivo tercero) para intentar añadir datos históricos y antecedentes a la presente quaestio iuris que, por su irrelevancia y ajenidad con el presente procedimiento, deben rechazarse de plano, por no cumplir con los requisitos establecidos jurisprudencialmente para la revisión de hechos probados:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

TERCERO.- Los motivos primero y cuarto denuncian la infracción de los apartados a), b) y c) del art. 41.1 del ET , insistiendo en que efectivamente se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La Sala no encuentra razones para cambiar el signo del fallo de la sentencia recurrida, pues con el inmodificado relato fáctico no cabe sino reiterar que:

La decisión empresarial consistió en una adaptación de la distribución horaria y el correspondiente devengo del plus de nocturnidad a la normativa convencional.

La empresa ha ajustado la jornada anual de conformidad con el convenio colectivo y, en la misma medida, el importe del complemento de nocturnidad.

La decisión empresarial es necesaria por venir impuesta de la actuación inspectora y de la ejecución de las sentencias firmes obrantes en autos.

Por los razonamientos que anteceden,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por el Letrado de D. Juan Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, de fecha 22 de junio de 2009 , en los autos nº 630/2007, seguidos a su instancia contra VISI BOLEO GESTIÓN, S.L. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000507209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.