Sentencia SOCIAL Nº 233/2019, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 865/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00233/2019

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

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Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2018 0002587

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000865 /2018

SENTENCIA

Albacete, a 28 de junio de 2019.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:DERECHOS FUNDAMENTALES 865/2018.

PARTE DEMANDANTE:D. Inocencio .

LETRADO: Sr. Oñate Parra.

PARTE DEMANDADA:VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.

LETRADO: Sr. Sánchez Sellar.

Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por D. Inocencio , asistido y representado por el Letrado Sr. Oñate Parra, frente a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para celebración del acto del Juicio, se procedió a la celebración del mismo el día 8 de mayo de 2019, al que se citó a todas las partes si bien el Ministerio Fiscal no asistió.

Demandante y demandada, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-D. Inocencio , nacido el NUM000 de 1971, con DNI NUM001 , ha venido prestando servicios como Personal de Limpieza, en Albacete, primeramente para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., quien tenía adjudicados los Servicios de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos de la localidad de Albacete con el Excmo. Ayuntamiento de Albacete; y posteriormente y tras cesación de aquella, con VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., posterior adjudicataria de los servicios de limpieza.

El actor prestó servicios en las empresas referidas, y según el informe de vida laboral aportado como documento nº 1 por la parte actora, durante los siguientes períodos:

Para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A.:

-Del 2 de mayo de 2009 al 30 de septiembre de 2009 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción.

-Del 9 de octubre de 2009 al 25 de noviembre de 2009 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo de interinidad.

-Del 3 de mayo de 2010 al 30 de septiembre de 2010 en virtud de contrato en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción.

-Del 1 de abril de 2011 al 30 de septiembre de 2011 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción.

-Del 2 de mayo de 2012 al 30 de septiembre de 2012 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción.

-Del 1 de noviembre de 2012 al 30 de noviembre de 2012 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción.

-Del 1 de junio de 2013 al 30 de noviembre de 2013 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción.

-Del 2 de junio de 2014 al 30 de noviembre de 2014 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción.

-Del 1 de julio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción.

-Del 27 de enero de 2016 al 16 de marzo de 2016 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo de interinidad.

-Del 11 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo de interinidad.

Para la empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.:

-Del 1 de julio de 2016 al 31 de octubre de 2016 en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo de interinidad, para sustituir al trabajador D. Nemesio , en situación de incapacidad temporal, con reserva del puesto de trabajo

SEGUNDO.-La relación laboral del actor con Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., ha sido a jornada completa y con un salario a efectos del despido de 1.699Ž88 €, mensuales brutos, con inclusión de pagas extras. El salario le era abonado al trabajador mediante transferencia bancaria a su cuenta; siendo la antigüedad reconocida en la empresa Valoriza Servicios Medioambientales de 11 de mayo de 2016.

No consta que el trabajador ostentara cargo de representación sindical alguno en la empresa.

TERCERO.-La empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. firmó contrato de Gestión de Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales el día 2 de mayo de 2016 (Expediente NUM002 ), documento nº 7 del ramo de prueba de Valoriza). Se ha aportado el Pliego de Clausulas Administrativas particulares del contrato y el de Prescripciones Técnicas, documentos que se dan aquí por reproducidos (documentos números 8 y 9 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.).

En la cláusula novena del contrato referido, 'Subrogación de trabajadores' consta que 'El adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de la anterior empresa concesionaria vigentes a la fecha de inicio efectivo de los servicios objeto del contrato conforme a lo dispuesto en el Convenio general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, recogida y tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito en fecha 28 de junio de 2013.

En el pliego de prescripciones técnica (Anexo VIII) figura la información sobre las condiciones de los trabajadores de la plantilla actual para facilitar a los licitadores la evaluación de los costes laborales, sin perjuicio de lo que resulte en la fecha de inicio de la ejecución del contrato a los efectos de subrogación.

En los contratos laborales objeto de la subrogación el nuevo concesionario mantendrá la remuneración, categoría y antigüedad de los trabajadores afectados.'

CUARTO.-Con fecha 28 de junio de 2016, D. Teodulfo , empleado de Fomento de Construcciones y Contratas remitió a Valoriza un listado actualizado del personal a subrogar como consecuencia del cambio de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato y lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación (documento nº 10 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).

Con fecha 14 de junio de 2016 FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. remitió carta al actor comunicándole la subrogación (documento nº 4 de los aportados por la parte actora cuyo contenido procede dar íntegramente por reproducido).

Con fecha 1 de julio de 2016 se remitió carta de subrogación a D. Inocencio , documento nº 3 de los aportados por la parte actora cuyo contenido procede dar por reproducido, destacando lo siguiente:

'...formando usted parte de los trabajadores subrogables en virtud de la normativa citada, y reuniendo los requisitos establecidos en la misma, siempre y cuando la documentación facilitada por la anterior adjudicataria para proceder a la subrogación sea fiel y veraz, le comunicamos que, a partir del día 1 de julio de 2016, usted pasará subrogado a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.

En concreto la empresa VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. reconoce entre otros los siguientes derechos y condiciones de D. Inocencio con DNI NUM001 y número de afiliación a la seguridad social NUM003 , a saber:

Que al/a trabajador/a se le reconoce una antigüedad de 11/5/2016

Que el/la trabajador/a pertenece al Grupo Profesional de IV-PERSONAL OPERARIO

Que dentro del Grupo Profesional mencionado el/la trabajador/a desempeña la ocupación de IV-PERSONAL OPERARIO

Que la jornada semanal del/de la trabajador/a será a jornada PEÓN LIMPIEZA DÍA'.

QUINTO.-Con fecha 14 de marzo de 2017 se mantuvo una reunión de negociación entre los representantes de los trabajadores de Valoriza Servicios Medioambientales y el Comité de empresa del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de RSU de Albacete (documento nº 11 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales) en la que las partes llegaron a un principio de acuerdo, entre otros, de la realización de 25 trabajadores fijos discontinuos durante el año 2017, de los cuales al menos 20 serían trabajadores que hubieran trabajado en la antigua contrata.

Con fecha 20 de abril de 2017 se mantuvo reunión entre representantes de la empresa Valoriza Servicios Medioambientales y Miembros del Comité de Empresa del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de RSU, en la que se adjuntó como Anexo II el listado del nuevo personal Fijo Discontinuo (documento nº 12 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).

SEXTO.-La empresa Valoriza Servicios Medioambientales procedió a efectuar contratos a 25 trabajadores, como consecuencia del compromiso expreso recogido en la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de Valoriza Servicios Medioambientales firmado el 1 de mayo de 2017 (documento nº 14 del ramo de prueba de Valoriza), compromiso que había sido recogido en la reunión previa del Comité de Empresa y la empresa el 20 de abril de 2016 y en el preacuerdo del convenio colectivo en el acta de reunión de negociación de fecha 14 de marzo de 2017. Los contratos de trabajo fijos discontinuos fueron firmados con fechas 2 de mayo de 2017 y el 1 de junio de 2017.

El actor no se encontraba entre los trabajadores a los que se les realizó este contrato.

SÉPTIMO.-Procede dar por reproducidos todos los documentos aportados por las partes.

OCTAVO.-El 11 de diciembre de 2018 se celebró ante el UMAC de Albacete acto de conciliación que terminó con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada'.

Fundamentos

PRIMERO.-Reclama la parte actora que se declare el reconocimiento del derecho del trabajador como indefinido fijo discontinuo, y su derecho al llamamiento, con los derechos inherentes a dicha declaración y con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de no llamamiento.

Se opone la entidad demandada a la reclamación formulada de contrario alegando dos excepciones: inadecuación del procedimiento, y falta de litisconsorcio pasivo necesario. Además, se opone al fondo del asunto alegando que no concurre en el actor la condición de fijo discontinuo.

SEGUNDO.-Respecto a la primera excepción, señala la entidad demandada que si el trabajador reclama que su relación laboral sea declarada de fijo discontinuo, en su consecuencia, el no llamamiento de la empresa en fecha determinada constituiría un despido, debiendo seguirse por tanto los trámites del mismo.

Como bien indica la parte demandada, la demanda no deja claro este extremo pues expresamente en el 'hecho segundo' de la misma señala que 'esta parte considera que esa falta de llamamiento y la exclusión del trabajador de dicho listado, conlleva un despido que habrá de ser considerado como improcedente, y ello porque esta parte entiende que el actor realmente tiene la condición de fijo discontinuo en la empresa y no la condición de trabajador temporal pese a que haya suscrito contratos temporales acogidos a la modalidad de eventual por circunstancias de la producción'.

Ahora bien, sin dejar de reconocer la ambigüedad de la demanda en este punto, atendiendo al encabezamiento de la misma, así como al suplico, cabe entender que no se está solicitando la improcedencia de ningún despido, sino que se articula un procedimiento de vulneración de derechos fundamentales por falta de llamamiento del actor por considerar que éste tiene la condición de fijo discontinuo.

Por ello, con independencia de que pudiéramos entender que concurren o no los requisitos para que prospere la acción ejercitada (cuestión a analizar a lo largo de la presente resolución), procede desestimar la excepción de inadecuación del procedimiento.

Y por la misma razón, porque no se está cuestionando la validez de los acuerdos alcanzados entre la empresa y el comité de empresa los días 14 de marzo y 20 de abril de 2017 (documentos nº 11 y 12 de los aportados por la parte demandada), no cabe apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Como decimos, cuestión distinta es que la acción que se ejercita, y en la forma en que se ejercita, deba ser estimada.

TERCERO.-Dicho lo anterior, comenzaremos analizando la cuestión relativa al salario del trabajador.

Como bloque documental nº 2 de la prueba propuesta por la parte demandada se aportaron las últimas cuatro nóminas del trabajador, arrojando una media de 1.699Ž88 euros, excluyendo el plus de transporte.

En cuanto a la antigüedad, habida cuenta que existió subrogación entre VALORIZA y FOMENTO, tal y como se ha expuesto en los 'hechos probados', la antigüedad es la de 11 de mayo de 2016, fecha del último contrato suscrito entre FOMENTO y el actor, contrato en el que se subrogó VALORIZA.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en la cláusula noventa del contrato administrativo de Gestión de Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales de Albacete firmado el 2 de mayo de 2016 (documento nº 7 de los aportados por la mercantil demandada), del que resultó adjudicataria la mercantil VALORIZA, ésta tenía 'la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de la anterior empresa concesionaria vigentes a la fecha de inicio efectivo de los servicios objeto del contrasto conforme a lo dispuesto en el convenio general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito en fecha 28 de junio de 2013'.

En dicha cláusula también se indica que en los contratos laborales objeto de la subrogación el nuevo concesionario mantendrá la remuneración, categoría y antigüedad de los trabajadores afectados.

El actor cumplía los requisitos exigidos por el artículo 50 del Convenio referido, por lo que se produjo la subrogación, habiéndosele remitido la correspondiente notificación tanto por la anterior empleadora, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, como por la nueva, VALORIZA.

Ahora bien, la subrogación lo es en las mismas condiciones laborales y mismo contrato que el trabajador tenía con la anterior empresa, y que conforme se aprecia en el informe de vida laboral que el propio trabajador aportó como documento nº 1, era un contrato de duración determinada a tiempo completo de interinidad suscrito el 11 de mayo de 2016. Dicho contrato también fue aportado como documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, y en él expresamente se indica que el contrato se realiza para sustituir al trabajador D. Nemesio , en situación de incapacidad temporal, con reserva del puesto de trabajo.

QUINTO.-Finalizada la aplicación del Convenio Colectivo de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS el 31 de diciembre de 2016 (documento nº20 de los aportados por la parte demandada), se inició la negociación con la representación legal de los trabajadores.

En las negociaciones, el Comité de Empresa exigió a VALORIZA una mayor estabilidad en el empleo, por lo que la empresa se comprometió a formalizar 25 contrato bajo la modalidad de fijos-discontinuos, de los que al menos 20 debían ser trabajadores que ya hubieran trabajado en la anterior contrata, extremo que se formalizó en acta de 14 de marzo de 2017 (documento nº 11 de los aportados por la demandada).

Este compromiso se recogió de forma expresa en la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S .A. (documento nº 13 de los aportados por la parte demandada).

En cumplimiento de estas disposiciones, en fechas 2 de mayo de 2017 y 1 de junio de 2017 se firmaron los contratos fijos discontinuos con los trabajadores, entre los que no estaba el actor.

Que el actor no tenía la condición de fijo discontinuo cuando se produjo la subrogación es evidente. Cuestión distinta es, como se solicita en la demanda, si debe reconocérsele dicha condición, o si su no inclusión en el listado de esas 20 personas a las que se les hizo un contrato como fijos discontinuos puede considerarse discriminatoria.

De la secuencia de todos los contratos del actor, con la anterior empresa FCCS S.A., incluido el último en el que se subrogó VALORIZA, se desprende que el actor viene desarrollando servicios de forma continuada pero intermitente, no existiendo periodicidad en la cadena de contratación, existiendo entre contratos suspensiones de la prestación de servicios de duración irregular, y con diversas duraciones. No se ha probado por tanto una causa homogénea determinada en la contratación, no habiéndose aportado prueba al respecto pues solo se señalan las fechas de la contratación pero no se refleja el tipo de contrato y la causa de los mismos. Tan solo consta el último de ellos, en el que se subrogó VALORIZA cuya finalidad era cubrir el puesto de un trabajador en situación de IT, hasta su incorporación.

Respecto a si su no inclusión en la lista de los 20 trabajadores que pasaron a ser fijos discontinuos pudiera constituir un supuesto de discriminación, cabe recordar, como indica la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 3 de diciembre de 2014 , que 'las características del derecho a la no discriminación laboral... son las siguientes: a) Las causas de discriminación prohibidas en el ordenamiento español son, en primer lugar, las que refiere expresamente el art. 14 CE : nacimiento, raza, sexo, religión y opinión. Pero el mismo art. 14 CE refiere que también está prohibida la discriminación por 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social' lo que permite incluir otras causas de diferenciación prohibidas pero sin hacerlas extensivas a 'cualquier causa de trato diferencial ... sino solo aquellas que resultan intolerables para nuestra sociedad en atención a lo que deriva de nuestro propio ordenamiento... b) Resulta fundamental diferenciar entre el principio de igualdad y el de no discriminación, puesto que su régimen jurídico es totalmente diferente: El principio de igualdad obliga solo a los Poderes Públicos pero no a los sujetos privados, y por tanto no obliga a los empresarios privados (entre otras, STC 34/198 4, 9 marzo). Sin embargo el principio de no discriminación obliga a todos, tanto privados como públicos. Ello implica que un empresario puede establecer diferencias entre sus trabajadores (de hecho, este es el sentido de la condición contractual más beneficiosa), pero estas diferencias no pueden fundarse en ninguna causa discriminatoria. Sin embargo, el principio de igualdad obliga a los Poderes Públicos tanto cuando actúan como tales como cuando lo hacen en concepto de empresarios. c) También los convenios colectivos quedan obligados por el principio de igualdad y no solamente por el de no discriminación...'.

En el caso que nos ocupa, en el que no se impugnó en su día no solo el acuerdo alcanzado entre el Comité de Empresa y VALORIZA, sino tampoco la plasmación de ese acuerdo en el Convenio colectivo de VALORIZA, no se ha llevado a cabo ninguna actuación probatoria tendente a determinar la discriminación que se invoca en la demanda; es decir, no se ha practicado prueba que aclare el por qué fueron elegidos precisamente esos 20 trabajadores frente al resto, a fin de poder comprobar si efectivamente se ha producido en esa elección algún tipo de discriminación, no pudiendo obviar al respecto que ya no eran trabajadores de la empresa, sino que el compromiso era la contratación de personas que habían trabajado para la anterior adjudicataria; en otras palabras, no se ha acreditado que se estuviera ante una igualdad de circunstancias entre todos los antiguos trabajadores de la anterior adjudicataria que permita determinar que la diferente contratación pudiera incardinarse en la vulneración del artículo 14 CE , extremos que debieron ser probados por la parte actora como hechos determinantes de la pretensión ejercitada y que determinan la desestimación de la demanda.

Vistos lo artículos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Inocencio , asistido y representado por el Letrado Sr. Oñate Parra, frente a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., absolviendo a dicha entidad de los pedimentos formulados de contrario.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0865/18 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0865/18, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0865 18.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.