Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00233/2020
En Oviedo, a veintitrés de julio de dos mil veinte
Doña Mª Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 89/2020 sobre despido DISCIPLINARIO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una, y como demandante, Don Bernardino, que comparece representado por la Letrada Doña Susana Mangas Uría y, de otra, como demandada, la empresa PASÉ Y NO ESTABAS S.L., que comparece representada por la Letrada Doña Elisa Díaz Rendueles.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 5 de febrero de 2020 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia frente a la empresa PASÉ Y NO ESTABAS S.L., en la que, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que se declarare la improcedencia del despido sufrido por el actor, con efectos de 13 de enero de 2020, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
SEGUNDO.-Por Decreto de 6 de febrero de 2020 se admitió la demanda y se efectuó señalamiento para la celebración de los actos de conciliación y, en su caso, juicio, citándose a las partes. No se pudo celebrar el señalamiento acordado como consecuencia de lo establecido en el RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, y en cumplimiento de la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de 14 de marzo de 2020 sobre Servicios Esenciales de la Administración de Justicia, al entenderse que no estaba comprendido en el ámbito de actuaciones urgentes. Por Decreto de 11 de junio de 2020 se efectuó nuevo señalamiento para el 22 de julio de 2020.
TERCERO.-Intentada la conciliación a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, concluyó sin avenencia. Abierto el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose la empresa demandada en los términos que resultan de la correspondiente grabación. No contestó la parte actora. Recibido el juicio a prueba, previa declaración de pertinencia, se practicó la propuesta por su orden, documental, y grabaciones de audio y video, y testifical de Don Ceferino. (informático) y de Don Cesareo. (ayudante de camarero) a instancia de la empresa. Insistieron las partes en sus pretensiones en el trámite de conclusiones por su orden. Quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.-El demandante Don Bernardino, con DNI NUM000 y NASS NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa demandada PASÉ Y NO ESTABAS S.L., con CIF B74378241, el 20 de mayo de 2016, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa (40 h semanales de lunes a domingo) (doc. 2 demandada). Se pactó la categoría profesional de Ayudante de camarero y venía percibiendo una salario de 1.309,69 euros brutos mensuales, incluida prorrata de pagas extras (nóminas). El centro de trabajo 'las tablas del campillín' esta ubicado en Oviedo, c/Arzobispo Guisasola 24 bajo. El actor venía realizando un horario de 8:00 a 16:00 en lunes a viernes, si bien en ocasiones entraba o salía más tarde, y el sábado hacía habitualmente jornada partida (de 10 a 16 y de 20 a 23 horas), con descansos los días que resultan de los registros de jornada (testifical Cesareo y registros diarios de jornada -doc. 5 empresa). Se fija el salario regulador a efectos indemnizatorios en 43,05 euros diarios(1.309,69€ x 12 meses: 365días).
SEGUNDO.-Desde finales del mes de enero de 2015 en el centro de trabajo se instaló un sistema de videovigilancia, con cámaras en todo el establecimiento, incluida la que enfoca a la caja registradora, lo que fue convenientemente comunicado a los trabajadores (testigo Cesareo), incluido el actor (doc 3 empresa). Las grabaciones que figuran unidas a estas actuaciones fueron extraídas de dicha cámara de videovigilancia. (testigo Ceferino)
TERCERO.-La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y similares del Principado de Asturias (BOPA 11-II-2009) (doc 3 actor). En lo que aquí interesa dispone:
Artículo 43.- Serán faltas muy graves: 2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o cualquiera otra persona al servicio de la empresa o en relación de trabajo con ésta, o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, sin expresa autorización de aquélla. 4. El robo hurto o malversación cometidos dentro de la empresa.
Artículo 44.-Clases de sanciones la empresa podrá aplicar a las faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo y a las graves las previstas en los apartados A/ y B/. A/ por faltas leves: 1. Amonestación 2. Suspensión de Empleo y sueldo hasta dos días. B/ por faltas graves: 1. Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días C/ por faltas muy graves: 1. Suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días 2. Despido disciplinario.
CUARTO.-El sistema de 'ticaje' de las ventas efectuadas en la caja registradora consta de cuatro pasos: 1. Selección del producto consumido en la pantalla (doc. 7 empresa), 2. Selección del nombre del camarero (que figurará en el ticket) 3. Selección de la forma de pago 4. Y confección de Ticket. En ese momento se abre el cajón para introducir el dinero en efectivo si el abono ha sido inmediato. Se abre un apartado en la parte superior izquierda de la pantalla con el precio de lo consumido. Si el dinero se introduce más tarde porque el cliente no paga en el acto, queda el referido apartado abierto. El sistema es diferente cuando se sirve en mesa: se abre comanda para ir incluyendo todos los productos suministrados por los comensales y se expide el ticket al final (testifical Cesareo)
QUINTO.- El actor tenía encomendada la 'caja' del turno de mañana, y otro trabajador Humberto, la de la tarde/noche. Las cuentas se reflejaban en un papel que cada día se fotografiaba con el teléfono móvil y enviaba al jefe, Iván, por Whatsapp (doc. 4 actor). En ese papel se hacían constar todas las incidencias: caja, gastos, descuadres... El mismo método se utilizaba, haciéndolo constar, cuando algún trabajador recibía un adelanto/anticipo salarial. Así:
El 10/8/2019 el actor comunicó a Iván que cogía 200€ para el vestido de boda. Iván: ok; (whatsapp)
El 14/9/2019 al actor comunicó que le daba 300 € a Carlos Daniel para el alquiler. Iván: ok. 21/9. (whatsapp)
El 17 /9/2019 Baldomero comunica a Iván que recibió un adelanto de la nómina de 150 €.
El 18/10/2019 el actor avisa que coge 200 € adelantados de noviembre para ayuda de vacaciones. (whatsapp)
El 6/1/2020 el actor comunica que 'cojo sobre d este mes vale q nos hace falta en casa tu ya sabes gracias'. (whatsapp) El 6 de enero de 2020 se redacta hoja de cierre de caja noche (doc 6 empresa) en la que consta una caja de 1699,95 € (2.199,95-500), con un desajuste de -2,70 euros. Se hace constar Bernardino 200€. (foto)
ü El 30 de junio de 2019 figura una caja de (1928,40 -500 ) 1428,40 euros con un descuadre de +0,10 €. Hizo constar : 'me llegan 1548,40 + 120 euros. (foto)
ü El V 9 de julio de 2019 se hace constar una caja de (1745,25 -500) 1245,25 euros con un descuadre de +0,0? €. Hizo constar : +20. (foto)
ü El D 22 de septiembre de 2019: se hace constar una caja de 2576,45 euros con un descuadre de +1,35 €. Hizo constar ' Esperanza - 20€'. '-20 faltan'. (foto)
ü El D 29 de septiembre de 2019: se hace constar una caja de (2275,60 -300) 1976,65 euros con un descuadre de -1,05 €. Hizo constar Faltan 200 euros. (foto)
ü El S 30 de noviembre de 2019: se hace constar una caja de (3073,21-500) 2.573,21 euros con un descuadre de -2,49 €. 2562,71 Faltan 11 e. (foto)
ü El 1 de diciembre de 2019: se hace constar una caja de (2102,80-500) 1602,80 euros con un descuadre de -1,75 €. 1597,80. - 7. (foto)
ü Aclaró por Whatsapp 11/12/2019 : Iván buenos días de la caja estuve revisando las cajas, la del día 30-6-2019 los 120€ d más fue q la noche anterior se dejó cambio de menos, y la de 22-9-2019 los 20€ que faltaron se los di a Esperanza hermana de Flaca no recuerdo el motivo y del resto los más 20 € del 9-7-2019 y resto ya no se'.
SEXTO.- El 26 de diciembre de 2019 tal y como se aprecia en las grabaciones visualizadas en el acto del juicio, en varias ocasiones el actor no siguió el procedimiento de ticaje introduciendo directamente el dinero que le entregaban los clientes en el cajón de la caja registradora, pulsando en la parte inferior derecha de la pantalla, donde figura 'cajón'. A una hora indeterminada de la mañana el jefe hizo caja y pidió explicaciones al actor porque cantidad de más, sin ticar. No se acredita la cantidad.
SÉPTIMO.- El 13 de diciembre de 2019 el actor cogió 20 euros de la caja registradora (grabación). En la rendición de cuentas de ese día figuran 28,88 euros en concepto de gastos. Y una caja de 1461,13 € (1961,13 -500) con un desajuste de -0,42 euros. (foto). Los gastos cotidianos se sufragaban con el dinero de la caja registradora .
OCTAVO.- En el establecimiento había una pequeña caja con llave (se ve en la grabación), donde se guardaban las propinas. Cada lunes se abría y se repartían entre los trabajadores. Las llaves las tenían el actor y la cocinera. Normalmente hacían el recuento diario de las propinas juntos. Se apuntaba el dinero que había y se colgaba el resultado en la pared (se ve en la grabación). Entre los trabajadores había sospechas de que parte de las propinas no se repartía (testifical Cesareo). El 2 de enero de 2020 Iván y el actor mantuvieron una conversación en la que el primero le decía que iba a visionar los vídeos de las cámaras de vigilancia pues había sido informado por los trabajadores que faltaban propinas del bote. El actor reconoció que durante dos meses, abril y mayo, había cogido algunos días 10 o 12 euros del bote de propinas porque lo necesitaba para pagar el vestido de boda. Que 'asumía el fallo'. Negó haber sustraído nada más.
NOVENO.- El 8 de enero de 2020 el trabajador, finalizada su jornada a las 16 horas, esperó al jefe porque éste le había dicho que tenían que hablar. Tras mantener una conversación se marchó. El 10 de enero se reincorporó a su puesto de trabajo, y al acabar la jornada el Jefe le dio tres días de vacaciones. (testifical Cesareo).
En el establecimiento hay una caja fuerte. El actor tenía la llave. En la caja fuerte había dinero para garantizar los cambios, 610 euros. El mismo 8 de enero de 2020, sobre las 23h, en presencia de otros trabajadores entre los que estaba el testigo Cesareo, Iván abrió la caja fuerte y contó el dinero que había comprobando que faltaban 215 euros El actor reconoció en conversación mantenida con Iván el 14 de enero de 2020 que había cogido 215 euros sin comunicárselo a su jefe porque 'le daba apuro', que 'no le llegaba' porque tenía muchos gastos; le dijo que pensaba devolverlo.
DÉCIMO.- El 14 de enero de 2020 el actor recibió carta de despido fechada el 13 de enero, del siguiente tenor literal:
'Muy Sr Mío: Tengo la Obligación de comunicarle que esta Empresa ha tomado la decisión de sancionarla por falta muy grave, en razón a los siguientes hechos: Desde finales del año 2018 la Dirección de la Empresa nota una bajada del beneficio, y lo largo del año 2019 se viene estudiando fa causa del mismo, habiendo renovado parte del personal de sala y también habiendo acometido una reforma integral del local en mayo de 2019, donde también se mejoró el sistema de grabación de cámaras del local. El día el día 10 de diciembre de 2019, la Dirección de la Empresa le solicita explicaciones vía whatshap ( NUM002) a D. Bernardino, por seis cajas que había recontado y enviado a esta, que durante el año 2019 no habían cuadrado: 1) 30-6-2019, hay más 120 euros que no están ticados. 2) 09-7-2019, más 20 euros que no están ticados. 3) 22-9-2019, menos 20 euros que faltan en caja. 4) 29-9-2019 menos 200 euros que faltan. 5) 30 - 11 2019, menos 11 euros faltan. 6) 1-12-2019, menos 7 euro que faltan. Y no le contesta nada. Ante esta circunstancia la Dirección de la Empresa decide comprobar la caja en varias ocasiones al fina! del día - por la noche - avisando a D. D. Bernardino (que hacia la caja al medio día y en ocasiones por la noche) del día de comprobación. Esta medida es puesta por la empresa porque tenía sospecha de que no se estaba haciendo bien la caja o había servicios que no se estaban ticando. El día 26 de diciembre, la dirección de la empresa se presenta a las12:18 de la mañana en el focal, y a las 12:24 comprueba las ventas que lleva el local, habiendo tan solo 21 cafés vendidos, habla con D. Bernardino, único trabajador que estaba prestando servicio en barra hasta ese momento, le pregunta por las escasas ventas, cuando otros días se suelen llevar más cafés vendidos, a lo que este no ofrece ninguna explicación. Ante la extrañeza de la Dirección de la Empresa, se decide hacer la caja a las 12:38 horas de la mañana, con la sorpresa que se encuentran 40 euros de más que no están ticados por D. Bernardino, la Dirección de la Empresa le pide explicación por no haber ticado esos 40 euros, y el trabajador tampoco ofrece explicación alguna a este hecho. A raíz de lo anterior, !a dirección de la empresa informa al departamento de seguridad para que compruebe !a cámara del día 26 de diciembre, certificando que se ve como usted ese día antes de las 12:18 horas de la mañana no tica servicios hasta en 16 ocasiones: a las 08:29:29 horas; a las 9:12:00 horas; a las 09:33:44 horas; 09:52:00 horas; a las 10:00 horas; a las 10:15:40 horas; a las 10:24:28 horas; a las 10:35:48 horas; a las 10:52:00 horas; a las 11:01:40 horas; a las 11:05:00 horas; 11:12:12 horas; a ¡as 11:33:06 horas; a las 11:44:01 horas; a las 11:46:01 horas; ya las 11:49:34 horas. Estos hechos se producen antes de que la Dirección de la Empresa llegue. Por todo esto, se hace un seguimiento de las cámaras de seguridad de! local que enfocan a fa caja para encontrar una explicación a lo que allí sucedía, comprobando que desde el día 11 de diciembre de 2019, cada día y de forma reiterada en varias ocasiones usted no tica los servicios. De dicha comprobación se desprende los siguientes hechos en los que usted participa durante el anterior mes de diciembre de 2019, introduciendo en la presente carta algunos de los momentos en que usted no tica habiendo más ocasiones que se pueden justificar mediante prueba de su mala gestión en la encomienda: 1) Día 11: Usted a las 09:44:54 horas, no tica un servicio; a las 09:32:00 horas, no tica un servicio.2) Día 12: Usted a las 11:15:30 horas, no tica un servicio; a las 11:40:45 horas, no tica un servicio. 3) Día 13: Usted a las 09:58:40 horas, no tica un servicio; a las 10:29:50 horas, no tica un servicio; a las 19:17:50 horas, fuera de su horario de trabajo hace la caja y sustrae un billete de 20 euros, y ¡o mete en su cartera. 4) Día 14: Usted a las 11:04:20 horas, no tica un servicio; a las 11:50:48 horas no tica un servicio. 5) Día 15: Usted a las 12:34:08 horas, no tica un servicio; a las 12:49:30 horas no tica un servicio. 6) Día 16: Usted a las 09:16:06 horas no tica un servicio; a las 09:30:35 horas no tica un servicio. 7) Día 18: Usted a las 10:11:00 horas no tica un servicio; a las 10:26:20 horas, no tica un servicio. 8) Día 19: Usted a las 10:12:55 horas no tica un servicio; a las 10:47:40 horas, no tica un servicio. 9) Día 20: Usted a las 09:38:05 horas no tica un servicio; a !as 11:26:39 horas, no tica un servicio. 10) Día 21: Usted a las 12:06:10 horas no tica un servicio; a ¡as 12:07:44 horas, no tica un servicio. 11) Día 22: Usted a las 13:09:04 horas no tica un servicio; a las 13:28:48 horas, no tica un servicio; a las 13:58:08 horas, no tica un servicio. 12) Día 23: Usted a las 09:48:00 horas no tica un servicio y mete el dinero en el bote de propinas; a las 09:52:34 horas, no tica un servicio. 13) Día 25: Usted a las 12:58:15 horas no tica un servicio; a las 14:42:50 horas no tica un servicio. A mayores, el día 8 de enero la Dirección de la Empresa le pide las llaves de la caja fuerte, de la cual soto hay una llave y la tiene usted por la confianza que la empresa hasta este momento depositaba en usted. A ¡as 23:03 horas, se abre !a caja fuerte y se cuenta el dinero del cambio comprobando que faltan 215 euros, cuando en dicha caja siempre hay 610 euros para cambio, teniendo conocimiento de dicha cantidad todo el personal de barra, y habiendo hecho dicha comprobación delante de los trabajadores: D. Cesareo, D. Carlos Daniel y D. Humberto. De dicha caja fuerte solo usted tenia llave siendo imposible que faltara dicha cantidad puesto que es dinero que se utiliza para cambiar y se vuelve a meter, por tanto siempre tiene que haber 61 O euros. Sus compañeros en junio de 2019 se venían quejando a la Dirección de la Empresa, sobre la falta de dinero en e¡ bote de las propinas. La Dirección de la Empresa, ajena a la gestión del bote de propinas que llevaban los propios trabajadores, les recomienda comprar una hucha con llave de !a cual tiene copia una trabajadora de cocina, y Usted. En los siguientes meses posteriores: Julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019; los trabajadores siguen quejándose por faltar dinero del bote de las propinas. Ante los hechos conocidos por ¡a Dirección de ¡a Empresa, que usted ha realizado durante e¡ mes de diciembre no ticando servicios en numerosas ocasiones y sustrayendo 20 euros de ¡a caja, e! día 2 de enero de 2020 la Dirección de la Empresa, por sospechas de que pueda ser usted quien sustrae dicho dinero del bote, le pide explicaciones al respeto, a lo que usted reconoce que lo hizo durante los meses de Junio y julio a razón de 10 euros a! día. Usted no ha ticado servicios despachados y ha cogido dinero de la caja registradora y de la caja fuerte, sin ningún tipo de autorización. Con estos hechos ha incumplido con !as normas de comportamiento más esenciales de cualquier centro de trabajo, y con ello ha perdido la imprescindible confianza que debe existir en un trabajador constituyendo un incumplimiento de ¡os deberes derivados de su contrato de trabajo y, en especial, el reflejado en el párrafo a) del artículo 5 de la citada Ley del Estatuto de los Trabajadores : cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia'. Estos hechos son absolutamente contrarios a las normas que han de regir en el ambiente laboral y están tipificadas como FALTA MUY GRAVE en e! vigente Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias en su artículo 43.2 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas............',y en el artículo 43.4 'el robo, hurto o malversación de cometidos dentro de la empresa', y constituye causa de extinción contractual, tal como recoge el apartado d) del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . La calificación de la falta en su grado máximo se realiza teniendo en cuenta la naturaleza del incumplimiento contractual, la reiteración en la conducta, el desprecio por las normas de comportamiento en que ha de basarse la relación labora! y el quebrantamiento de !a confianza que implica la relación laboral. Ello motiva la imposición de la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, tal como establece el artículo 44.c).2 del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias , teniendo efectos de hoy mismo. Le comunicamos igualmente, que se encuentra a su disposición desde este momento la correspondiente liquidación devengados por Vd. hasta la fecha de la extinción de este contrato, en el centro de trabajo. Administrador Pase y No Estabas, S.L
UNDÉCIMO.- Fue baja en la Seguridad Social el 13 de enero de 2020 ( informe de vida laboral)
DUODÉCIMO.- Considerando que el despido era improcedente, el trabajador presentó papeleta de conciliación, teniendo lugar el acto conciliatorio el día 30 de enero de 2020 con el resultado de sin avenencia.
DÉCIMO TERCERO.- Interpuso la demanda que aquí se resuelve solicitando la declaración judicial de improcedencia del despido con efectos de 13 de enero de 2020, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
DÉCIMO CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el anterior relato fáctico han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada, a propuesta de las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, y en particular por la documental obrante en autos que se indica, las grabaciones visionadas en el acto del juico y los audios reproducidos, así como las testificales practicadas, a los que deben unirse los extremos concretos precisos para resolver la controversia que se consideran fijados porque las partes no los discuten. Resultan indiscutidas las circunstancias de la relación laboral: categoría profesional de ayudante de camarero, antigüedad de 20/5/2016, jornada completa, salario bruto mes de 1.309,69 euros y Convenio colectivo de aplicación.
SEGUNDO.- Alega la parte actora que el despido disciplinario que sufrió con efectos de 13 de enero de 2020 es improcedente pues los hechos imputados en la carta de despido no son ciertos, no pudiendo imputársele la responsabilidad pues no han sido depuradas las de otros trabajadores que realizando las mismas acciones no han sido objeto de medida disciplinaria alguna. En todo caso, de haber sido responsabilidad del actor, estarían prescritas. Alega asimismo que el día 8 de enero de 2020 fue despedido verbalmente sin explicación alguna.
La empresa se opone a la demanda afirmando que se acreditan todos y cada uno de los hechos imputados, que constituyen falta muy grave, siendo responsable el actor por lo que les corresponde la sanción de despido.
TERCERO.- Respecto a la alegación de despido verbal acaecido el 8 de enero, ha de señalarse que en el suplico de la presente demanda se solicitó la declaración de la improcedencia del despido efectuado con efectos de 13 de enero. Por otro lado, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (relación laboral y sus circunstancias, y el hecho del despido) corresponde a la parte demandante, una vez acreditado éste, corresponde en su caso a la parte demandada acreditar el cumplimiento de los requisitos formales y los hechos que conllevarían la procedencia del mismo. En el supuesto de autos, no se acredita el contenido de la conversación mantenida entre empresario y trabajador pues no hubo testigos, ni se ha practicado el interrogatorio de ninguno de los intervinientes. El propio trabajador afirma en su demanda (hecho tercero) que el 10 de enero se incorporó a su puesto de trabajo y realizó sus labores de forma normalizada, y que al finalizar su jornada la empresa le dio tres días de vacaciones 11 a 13 de enero, quedando el 14 de enero para que le hicieran entre de la carta de despido disciplinario. Esta versión, que prolonga la relación laboral hasta el 13 de enero, es conforme con el contenido del informe de vida laboral.
CUARTO.- Entrando en el análisis de los hechos imputados en la carta de despido de 13 de enero de 2020, las partes ofrecen una versión diversa que ha de contrastarse con los hechos acreditados mediante la prueba practicada a instancia de ambas partes que se indica.
1º.- En primer lugar se imputa al trabajador el incumplimiento de las instrucciones sobre el ticaje en la caja registradora.
Por la empresa se relata en la carta de despido que al apreciar descuadres en seis 'cajas' remitidas al empresario por el actor, (30/6/2019, 9/7/2019, 22/9/2019, 29/9/2019, 30/11/2019 y 1/12/2019), se efectúa en varias ocasiones la comprobación de la caja y, tras comprobar el 26 de diciembre de 2019 por la mañana hay 40 euros de más en la caja registradora, se procedió al visionado de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia, descubriéndose que en reiteradas ocasiones 'el demandante no cumplía con el sistema de ticaje'.
Por el trabajador se alega que en cada una de las fechas indicadas remitió la foto de las cuentas del turno de mañana al empresario, haciendo constar las circunstancias acaecidas, incluyendo los descuadres, los anticipos....que en todo caso son habituales en todos los negocios los descuadres, sin que por la empresa que le manifestase nunca advertencia o disconformidad. Que además asume una responsabilidad que es ajena a su categoría profesional de ayudante de camarero.
Pues bien, de la prueba practicada resulta acreditado que : El actor tenía encomendada la 'caja' del turno de mañana, y otro trabajador Humberto, la de la tarde/noche. Las cuentas se reflejaban en un papel que cada día se fotografiaba con el teléfono móvil y se remitía al jefe, Iván, por Whatsapp (doc. 4 actor). En ese papel se hacían constar todas las incidencias: caja, gastos, descuadres... El mismo método se utilizaba, haciéndolo constar, cuando algún trabajador recibía un adelanto/anticipo salarial. Así: El 10/8/2019 el actor comunicó a Iván que cogía 200€ para el vestido de boda. Iván: ok; (whatsapp). El 14/9/2019 al actor comunicó que le daba 300 € a Carlos Daniel para el alquiler. Iván: ok. 21/9. (whatsapp). El 17 /9/2019 Baldomero comunica a Iván que recibió un adelanto de la nómina de 150 €. El 18/10/2019 avisa que coge 200 € adelantados de noviembre para ayuda de vacaciones. (whatsapp). El 6/1/2020 el actor comunica que 'cojo sobre d este mes vale q nos hace falta en casa tu ya sabes gracias'. (whatsapp) El 6 de enero de 2020 se redacta hoja de cierre de caja noche (doc 6 empresa) en la que consta una caja de 1699,95 € (2.199,95-500), con un desajuste de -2,70 euros. Se hace constar Bernardino 200€. (foto). El 30 de junio de 2019 figura una caja de (1928,40 -500 ) 1428,40 euros con un descuadre de +0,10 €. Hizo constar :'me llegan 1548,40 + 120 euros. (foto). El V 9 de julio de 2019 se hace constar una caja de (1745,25 -500) 1245,25 euros con un descuadre de +0,0? €. Hizo constar : +20. (foto). El D 22 de septiembre de 2019: se hace constar una caja de 2576,45 euros con un descuadre de +1,35 €. Hizo constar ' Esperanza - 20€'. '-20 faltan'. (foto). El D 29 de septiembre de 2019: se hace constar una caja de (2275,60 -300) 1976,65 euros con un descuadre de -1,05 €. Hizo constar Faltan 200 euros. (foto). El S 30 de noviembre de 2019: se hace constar una caja de (3073,21-500) 2.573,21 euros con un descuadre de - 2,49 €. 2562,71 Faltan 11 e. (foto). El 1 de diciembre de 2019: se hace constar una caja de (2102,80-500) 1602,80 euros con un descuadre de -1,75 €. 1597,80. - 7. (foto). Aclaró el actor por Whatsapp 11/12/2019: Iván buenos días de la caja estuve revisando las cajas, la del día 30-6-2019 los 120€ d más fue q la noche anterior se dejó cambio de menos, y la de 22-9-2019 los 20€ que faltaron se los di a Esperanza hermana de Flaca no recuerdo el motivo y del resto los más 20 € del 9-7-2019 y resto ya no se'. Además, el 26 de diciembre de 2019 tal y como se aprecia en las grabaciones visualizadas en el acto del juicio, en varias ocasiones el actor no siguió el procedimiento de ticaje introduciendo directamente el dinero que le entregaban los clientes en el cajón de la caja registradora, pulsando en la parte inferior derecha de la pantalla, donde figura 'cajón'. A una hora indeterminada de la mañana el jefe hizo caja y pidió explicaciones al actor porque había en la caja registradora cantidad de más, sin ticar. No se acredita la cantidad.
De lo expuesto resulta que al actor, con categoría profesional de ayudante de camarero, se le encomendó la labor de hacer 'caja' tras su turno de mañana, y lo hacía, mediante el sistema pactado con el empresario, foto y aclaraciones por whatsapp, indicando no sólo el resultado de la caja sino también otras incidencias, por lo que los descuadres no le eran ocultados a la empresa. No se prueba que al actor se le hayan pedido explicaciones el 10 de diciembre de 2019 como se indica en la carta de despido. Sí se acredita por la empresa que el trabajador en reiteradas ocasiones no cumplía el sistema de ticaje. Tal y como explicó el testigo Cesareo, el sistema de 'ticaje' de las ventas efectuadas en la caja registradora consta de cuatro pasos: 1. Selección del producto consumido en la pantalla ( (doc 7 empresa), 2. Del nombre del camarero (que figurará en el ticket) 3. De la forma de pago 4. Y confección de Ticket. En ese momento se abre el cajón para introducir el dinero en efectivo si el abono ha sido inmediato. Se abre un apartado en la parte superior izquierda de la pantalla con el precio de lo consumido. Si el dinero se introduce más tarde porque el cliente no paga en el acto, queda el referido apartado abierto. El sistema es diferente cuando se sirve en mesa: se abre comanda para ir incluyendo todos los productos suministrados por los comensales y se expide el ticket al final. El día 26 de diciembre de 2019, tal y como se aprecia en las grabaciones visualizadas en el acto del juicio, en varias ocasiones el actor no siguió el procedimiento de ticaje, introduciendo directamente el dinero que le entregaban los clientes en el cajón de la caja registradora, pulsando en la parte inferior derecha de la pantalla, donde figura 'cajón'. En otras ocasiones sí realizaba los pasos indicados (se visionó una grabación en que sí lo hacía). A una hora indeterminada de la mañana (las 10:30 según la demanda, las 11 según la grabación, las 12:38 según la carta de despido) el jefe llegó al centro de trabajo e hizo caja y pidió explicaciones al actor porque en la caja registradora había cantidad de más, sin ticar. Se dice que fueron 40 euros de más, sin justificar, pero de ninguna manera se acredita la cantidad. De lo expuesto se infiere que lo que se sanciona no es el apoderamiento o aprovechamiento en beneficio propio de las sumas objeto de la investigación empresarial, correspondientes a consumiciones servidas y cobradas por el trabajador despedido, sino que estas sumas no fueran objeto de registro mediante el sistema de ticaje en la caja registradora asignada. Lo cierto que la conducta del demandante consistente en omitir en unas fechas concretas el registro de varias ventas, si bien es claro que constituye un incumplimiento de las obligaciones del puesto de trabajo, pues indudablemente entre estas se encuentra la de facturar y cobrar al cliente sus consumiciones, podría suponer una falta de incumplimiento de órdenes o instrucciones de la empresa (prevista en el art 42.7 del Convenio Colectivo como falta grave), no obstante, es una conducta que no se halla entre las que se describen en el artículo 43 del Convenio Colectivo citado más arriba como susceptibles de ser, como muy graves, sancionables con el despido, de modo que la máxima sanción impuesta resulte desproporcionada.
2º.- Se le imputa además la sustracción de dinero de la caja registradora (20€) y de la caja fuerte (215€), sin autorización, así como del bote de propinas.
La empresa afirma que el trabajador sustrajo 20 euros de la caja registradora el día 2 de enero, lo que ha llevado a sospechar que también se apropió de cantidades que no concreta, del bote de propinas. Además, que ha sustraído 215 euros de la caja fuerte en la que debía haber 610 euros para cambios.
El trabajador niega en su demanda que haya sustraído 215 euros de la caja fuerte, ya que sostiene que, como había sucedido en anteriores ocasiones, y con el permiso de su jefe, comunicado por whatsapp, había solicitado un adelanto de su sueldo dejando un papel con la cantidad, nombre y apellidos dentro de la caja junto al dinero. Que los 20 euros que cogió de la caja registradora fueron para un pago de la empresa, que finalmente ascendió a 28,88 euros, y que fue debidamente justificado en la rendición de cuentas correspondiente. Niega haberse apropiado de cantidad alguna del bote de propinas y relata el sistema que se seguía para el conteo, en que había otros varios trabajadores implicados.
Respecto a estas alegaciones, resulta probado que: El 13 de diciembre de 2019 el actor coge 20 euros de la caja registradora (así se aprecia en la grabación visionada en el acto del juicio), sin embargo en la rendición de cuentas de ese día figuran 28,88 euros en concepto de gastos tal y como relata el actor. No resulta acreditado que el actor se apropiase de tal cantidad, resultando coherente lo que manifiesta en su demanda con el hecho de que los gastos corrientes se pagaban con el dinero de la caja registradora. No se aporta el cálculo, ni se acredita, el descuadre que supone la desaparición de 20 euros en fecha 13 de diciembre de 2019.
En el establecimiento había una pequeña caja con llave (se ve en la grabación), donde se guardaban las propinas. Cada lunes se abría y se repartía entre los trabajadores. Las llaves las tenían el actor y la cocinera. Normalmente hacían el recuento diario de las propinas juntos. Se apuntaba el dinero que había y se colgaba el resultado en la pared (se ve en la grabación). Entre los trabajadores había sospechas de que parte de las propinas no se repartía (testifical Cesareo). El 2 de enero de 2020 Iván y el actor mantuvieron una conversación en la que el primero le decía que iba a visionar los vídeos de las cámaras de vigilancia pues había sido informado por los trabajadores que faltaban propinas del bote. El actor reconoció que durante dos meses, abril y mayo, había cogido algunos días 10 o 12 euros del bote de propinas porque lo necesitaba para pagar el vestido de boda. Que 'asumía el fallo'. Negó haber sustraído nada más. Según el artículo 45 del Convenio colectivo, las faltas muy graves prescriben a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión o en todo caso a los seis meses de haberse cometido. Así pues, las infracciones cometidas en abril y mayo ya estarían prescritas, y las imputadas con posterioridad no se han probado pues no se ha visto en las grabaciones la sustracción de cantidad alguna del bote de propinas, ni se ha concretado una cantidad pese a hacerse recuento diario, que se hacía público para los trabajadores, no pasando de ser meras sospechas de los compañeros del actor que no han sido debidamente corroboradas teniendo en cuenta la gravedad de la imputación.
Por último, en el establecimiento hay una caja fuerte. El actor tenía la llave. En la caja fuerte había dinero para garantizar los cambios, 610 euros. Como ya se ha dicho, los gastos cotidianos se sufragaban con el dinero de la caja registradora. El mismo 8 de enero de 2020, sobre las 23h, en presencia de otros trabajadores entre los que estaba el testigo Cesareo, Iván abrió la caja fuerte y contó el dinero que había comprobando que faltaban 215 euros El actor reconoció en conversación mantenida con Iván el 14 de enero de 2020 que había cogido 215 euros como anticipo si bien no se lo comunicó a su jefe porque 'le daba apuro', que 'no le llegaba' porque tenía muchos gastos; le dijo que pensaba devolverlo. Es cierto que las cuentas se reflejaban en un papel que cada día se fotografiaba con el teléfono móvil y se las mandaban al jefe, Iván, por Whatsapp (doc. 4 actor). En ese papel se hacían constar todas las incidencias: caja, gastos, descuadres... El mismo método se utilizaba, haciéndolo constar, cuando algún trabajador recibía un adelanto/anticipo salarial. Así: El 10/8/2019 el actor comunicó a Iván que cogía 200€ para el vestido de boda. Iván: ok; (whatsapp). El 14/9/2019 al actor comunicó que le daba 300 € a Carlos Daniel para el alquiler. Iván: ok. 21/9. (whatsapp). El 17 /9/2019 Baldomero comunica a Iván que recibió un adelanto de la nómina de 150 €. El 18/10/2019 avisa que coge 200 € adelantados de noviembre para ayuda de vacaciones. (whatsapp). El 6/1/2020 el actor comunica que 'cojo sobre d este mes vale q nos hace falta en casa tu ya sabes gracias'. (whatsapp) No se concreta la cantidad. El mismo 6 de enero de 2020 se redacta hoja de cierre de caja noche (doc 6 empresa) en la que consta una caja de 1699,95 € (2.199,95-500), con un desajuste de -2,70 euros. Se hace constar Bernardino 200€. (foto). El día 7 de enero el trabajador descansó según resulta de la hojas registro de horario. Así pues, si bien el día 8 de enero el empresario detectó que faltaban 215 euros en la caja fuerte, y el trabajador reconoció que los había cogido como anticipo, constan 200€ para Bernardino en la rendición de cuentas del día 6 de enero por la noche y era práctica habitual de la empresa conceder esos anticipos sin formalidad alguna, vía whatsapp, ya fuera directamente a los trabajadores ( v.g. a Baldomero el 17/9/2019) o a través del propio actor, ( v.g. a Carlos Daniel el 14/9/2019), que ejercía labores de encargado, pues era el único poseedor de la llave de la caja fuerte. El hecho de haber reconocido que efectivamente había cogido el dinero sin comunicarlo, lleva a pensar que era también cierta su intención de devolverlo o contabilizarlo en el momento de devengar el salario del mes de enero, pero no tuvo la oportunidad de demostrarlo, al ser despedido antes de que acabase el mes. Ciertamente el actor abusó de su condición de encargado más no consta antecedente alguno.
Así las cosas, ha de señalarse que dispone el apartado 1 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que «El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador», precisando el apartado 2 del mismo artículo que «Se considerarán incumplimientos contractuales:. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo... d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo...». El artículo 5 c) señala entre los deberes básicos del trabajador el de «Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas»; el número 1 del artículo 20 reitera que «El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue», y el número 2 dispone: «En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.»
La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse en todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone en su número 1 el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado, el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último término debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable -- Sentencias del Tribunal Supremo de 9 Abr ., 12 Sep ., 2 , 11 y 26 Nov. 1986 ; 5 y 31 Mar . y 25 May. 1987 ; 5 Dic. 1988 y 19 Feb. 1990 -- Para valorar la falta de gravedad ha de tenerse en cuenta la inexistencia de perjuicios para la empresa sumada a «la antigüedad del trabajador en la empresa sin ninguna sanción» -- STS de 28 Mar. 1985 --
A mayor abundamiento es útil citar la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 96, de 29 May. 1989 , de que nuestro Ordenamiento recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples árbitros u ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la «transgresión grave y culpable» como causa bastante para el despido según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, sí precisará, necesariamente, de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la entidad de la falta, y a su resultado aplicar las normas de equidad ya aludidas. En algunas ocasiones la norma establecerá criterios y aun definidores de la naturaleza de la falta que dejarán escaso margen al juzgador para calificarse, y en otros deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aun a los morales y socialmente imperantes.
Con respecto a la desobediencia, la gravedad del incumplimiento tiene dos modos de manifestarse según la jurisprudencia -- Sentencias del Tribunal Supremo de 19 Jun. 1982 , 19 Oct. 1983 , 20 Jun. 1985 y 29 Ene. 1987 , entre otras-- a) No basta generalmente una desobediencia simple o aislada, «ya que una desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada no puede tener un castigo tan riguroso»; la desobediencia del trabajador ha de manifestarse de forma tan clara y terminante que venga a constituir «un cierto reto personal, dando lugar a una situación de violencia, enfrentamiento y tensión, muy diferente de una actitud o postura meramente pasiva que llevase a incumplir o desoír un mandato en una determinada ocasión». Sentencias del Tribunal Supremo de 18 Nov. 1985 y 3 Abr. 1987 -- B) La desobediencia ha de ser trascendente, «pues el hecho de que no cause perjuicio alguno a la empresa tampoco puede sancionarse con la máxima gravedad». El daño no tiene por qué ser necesariamente material, concreto o cuantificable en dinero --como en SSTS de 16 Mar. 1987 y 4 Abr. 1990 --, sino que también puede afectar a su prestigio -- STS de 30 Mar. 1987 -- u organización -- STS de 19 Mar. 1990 --, e incluso a los compañeros de trabajo -- STS de 22 Jul. 1985 --
Respecto del apartado d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , que tipifica como causa justa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, se ha señalado por esta Sala --por ejemplo en Sentencia de 16 Abr. 2002 --, recepcionando la doctrina del Tribunal Supremo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. Y en esta línea de análisis de las circunstancias concretas, la Sala ha recordado en la misma citada Sentencia núm. 77/2002, de 16 Abr. 2002 , y en la núm. 344/2002, de 3 Dic. 2002 , con cita de la del Tribunal Supremo de 25 Jun. 1990 , que la buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce «en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.
En el presente caso, existe en la conducta del trabajador demandante, una desobediencia concreta y determinada, consistente en incumplimientos del sistema de ticaje, pero es cierto que no consta que se haya causado perjuicio a la empresa, y otra, que estriba en haberse apropiado de 215 euros sin comunicarlo al empresario, pero también es cierto que la empresa carecía de formalidades más allá de un mensaje de whatsapp para pedir anticipos y que éstos eran solicitados por los propios trabajadores al empresario, pero también a través de actor que ejercía labores de encargado. Y todas las circunstancias individualizadoras de la conducta reprochada, antes expuestas, llevan a esta Juzgadora a razonar que, aún siendo reprobable la actuación del actor, no alcanza la entidad y gravedad suficiente para ser sancionado con el despido. Por tanto, procede la estimación de la pretensión de improcedencia del despido sufrido.
Respecto a la indemnización, al amparo de lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, ante la improcedencia del despido, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización cifrada en 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades. Se fija la indemnización de la siguiente forma. Acreditada una antigüedad referida al 20/5/2016, y un salario diario de 43,05 euros, le corresponde una indemnización de 5.209,05 euros, según formulario para cálculo de indemnizaciones de la página web del CGPJ (Sueldo diario 43,05€ x 44 meses x 2,75).
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación.
VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación
Fallo
Estimando la demanda interpuesta por Don Bernardino contra la empresa PASÉ Y NO ESTABAS S.L.
Debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido sufrido por el actor con fecha 13/1/2020, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 5.209,05 € condenándola igualmente a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia en el supuesto que opte por la readmisión, a razón del salario declarado probado (43,05 €/día) debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia , entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo
