Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0067341
Procedimiento Recurso de Suplicación 33/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Procedimiento Ordinario 23/2020
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 233/2021
Ilmas. Sras
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 33/2021, formalizado por el LETRADO D. SOTERO MANUEL CASADO MATIAS en nombre y representación de OLTANKER SL, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 23/2020, seguidos a instancia de OLTANKER SL contra D. Eladio, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- El demandante Eladio, con D.N.I NUM000 prestaba servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa REPSOL DIRECTO SA con antigüedad reconocida de 28-4-2008 ostentando la categoría profesional de conductor nivel III (3).
SEGUNDO.- La relación laboral del actor con la empresa REPSOL DIRECTO SA se regía por el Convenio Colectivo Estatal de mayoristas e importadores de
Productos químicos industriales y de droguería, así como por le VI Pacto Sindical REPSOL DIRECTO SA.
El VI Pacto Sindical fue suscrito entre REPSOL DIRECTO SA y los representantes sindicales en dicha empresa con vigencia inicial de 1-1-2017 a 31-12-2017, si bien denunciado se mantendría ultraactividad 18 meses, hasta el 30-6-2019.
TERCERO- Con fecha de efectos 1-7-2018 el actor pasó subrogado al amparo del art 44ET a la empresa demandada OLTANKER como consecuencia de la transmisión a esta empresa de la actividad logística por parte de REPSOL. Al tiempo de la subrogación las retribuciones anuales del actor garantizadas por REPSOL eran:
*Dependiendo del grado de consecución de objetivos.
CUARTO.- El último recibo salarial del actor correspondiente al mes de junio 2018 emitido por REPSOL antes de la subrogación contenía los siguientes conceptos y cuantías:
* SALARIO BASE........................................... 1346,07€.
* ANTIGÜEDAD.................................................. 77,86€.
* COMPLEMENTO FLEXIBILIDAD...................... 116,58€.
* COMPLEMENTO ACUERDO MARCO GP III....... 49,48€.
* QUEBRANTO DE MONEDA............................ 29,14€
* COMPLEMENTO PERSONAL ........................ 161,96€.
* COMPLEMTO PROLONGACION JORNADA.... 234,28€.
* SUBV. INTERESES PRESTAMO..................... ....30,35€
* ANTICIPO VAR COM MENSUAL...................... 161,74€.
Las pagas extras se le abonaban incorporadas antigüedad
QUINTO.- El 10-10-2018 REPSOL DIRECTO SA de dicha empresa aprobó el VII Pacto Sindical salariales aplicables al ario 2018:
* Salario Grupo III................................................16.508,16€
* Complemento prolongación de Jornada.................2.869,46€
* Complemento Acuerdo Marco Grupo III....................489,65€
* Comp. Flexibilidad...............................................1.427,89€
* Quebranto moneda.................................................356,97€
* Entrega a cuenta incentivo...................................1.893,15€
* Compensación viernes tarde......................................14,48€
* Antigüedad.............................................................307,50€
SEXTO.- El 11 de febrero de 2019 REPSOL DIRECTO SA y la representación sindical de dicha empresa aprobó las Tablas salariales para el 2019 dentro del VII Pacto Sindical.
SEPTIMO.- Con fecha 19-7-2019 la empresa remitió al actor carta que firmó no conforme en la que en esencia le indicaban que al haber perdido vigencia el Pacto Sindical de Repsol le serían eliminados de su retribución los conceptos de quebranto de moneda, plus prolongación jornada, incentivos, complemento acuerdo marco y plus flexibilidad.- Folio 255
OCTAVO.- Las retribuciones mensuales abonadas por la demandada desde julio de 2018 a junio de 2019 eran:
Desde julio de 2019 a noviembre de 2019 la demandada ha abonado al actor las siguientes retribuciones mensuales:
Desde julio de 2019 a noviembre de 2019 la demandada ha abonado al actor las siguientes retribuciones mensuales:
NOVENO.-Con fecha 14 de junio de 2019 la empresa comunicó al actor que finalizada la ultraactividad del VI Pacto Sindical de Repsol Directo SA el 30-62019 a partir de 1-7-2019 le aplicaría el Convenio Colectivo mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería.- folio243
DECIMO.-Con fecha 21-9-2018 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo Estatal de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería.
El salario mínimo garantizado para el nivel III para el año 2018 asciende a 16.508,16E y para el 2019 asciende a 16.871,34E
UNDECIM0.-.Se agotó la vía administrativa previa.'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
' Que estimando en parte la demanda interpuesta por Eladio contra OLTANKER SL debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 4.848,84€ por los conceptos y periodos de las demandas acumuladas más el interés por mora del art 29.3 ET .'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante OLTANKER SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/01/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid de fecha 13 de octubre de 2020, estima parcialmente las demandas acumuladas, condenando a la empresa al pago de un principal de 4.848,84 euros por el concepto de diferencias retributivas devengadas en el periodo julio de 2018 a noviembre de 2019, derivadas de la subrogación del trabajador por parte de la mercantil demandada al haber adquirido ésta la unidad productiva en la que venía prestando sus servicios como conductor nivel III.
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandado OLTANKER S.L., habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte DON Eladio.
SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO a TERCERO. -Al amparo del artículo 193.1 apartado b), sobre modificación de los hechos probados a la sentencia.
El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:
'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].
b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'
( Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).
Además, 'la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'
( Sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).
. -Motivo Primero.
Ha de partirse del contenido del hecho probado TERCERO de la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:
'Con fecha de efectos 1-7-2018 el actor pasó subrogado al amparo del art. 44 ET a la empresa demandada OLTANKER como consecuencia de la transmisión a esta empresa de la actividad logística por parte de REPSOL. Al tiempo de la subrogación las retribuciones anuales del actor garantizadas por REPSOL eran:
*Dependiendo del grado de consecución de objetivos'
Proponiéndose en el recurso su modificación en los siguientes términos (tal y como figuran en el recurso):
'Con fecha de efectos 1-7-2018... sic... Al tiempo de la subrogación las retribuciones anualesy mensualesdel actor garantizadas por REPSOL fueron:
Salario Base 16.152,84 € 1.346,57 €
Antigüedad2.152,08 € 179,33 €
Complemento Acuerdo Marco GP III 593,81 € 49,48 €
Complemento Personal1.124,64 € 93,67 €
Complemento De Flexibilidad 1.406,79 € 117,17 €
Quebranto de Moneda 351,70 € 29,31 €
Complemento prolongación jornada 2.827,05 € 235,58 €
Variable comercial (0-25% SB) 0-4.038,21 € *
Variable de convenio (O-4%SB) 0-646,11 € 53,83 € *
*El importe variable dependiente del grado de consecución de objetivos'.
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 145 y 277, carta remitida por Dña. Susana en nombre de REPSOL que recoge la retribución garantizada al actor en la fecha de la sucesión empresarial.
. -Motivo Segundo.
Ha de partirse del contenido del hecho probado CUARTO de la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:
'El último recibo salarial del actor correspondiente al mes de junio 2018 emitido por REPSOL antes de la subrogación contenía los siguientes conceptos y cuantías:
* SALARIO BASE.................................................................................... 1.346,07 €
* ANTIGÜEDAD....................................................................................... 77,86 €
* COMPLEMENTO FLEXIBILIDAD............................................................116,58 €
* COMPLEMENTO ACUERDO MARCO GP III..............................................49,48 €
* QUEBRANTO DE MONEDA.....................................................................29,14 €
* COMPLEMENTO PERSONAL.................................................................161,96 €
* COMPLEMENTO PROLONGACION JORNADA........................................234,28 €
* SUBV. INTERESES PRESTAMO............................................................... 30,35 €
* ANTICIPO VAR COM MENSUAL............................................................161,74 €
Las pagas extras se le abonaban incorporadas antigüedad.'
Proponiéndose en el recurso su modificación en los siguientes términos (tal y como figura en el recurso):
'El último recibo salarial del actor correspondiente al mes de junio 2018 emitido por REPSOL antes de la subrogación contenía los siguientes conceptos y cuantías:
Salario Base 1.346,07 €
Antigüedad 179,34 €
Complemento de Flexibilidad 116,58 €
Complemento Acuerdo Marco GP III 49,48 €
Quebranto de Moneda 29,14 €
Complemento personal 93,72 €
Complemento prolongación jornada 234,28 €
Subvención intereses préstamo 30,35 €
Anticipo variable com mensual 161,74 €
Las pagas extras se le abonaban incorporada antigüedad. (12 meses al año).'
Todo ello con base en prueba documental folio 159 y 276 de los autos, en los que figura la nómina del actor correspondiente al mes de junio de 2018 emitida por la empresa subrogante REPSOL.
. -Motivo Tercero.
Ha de partirse del contenido del hecho probado OCTAVO de la sentencia de instancia que es del siguiente tenor literal:
'Las retribuciones mensuales abonadas por la demandada desde julio de 2018 a junio de 2019 eran:
* Salario Base 1.100,55 €
* Tres pagas extras prorrat 96,84 € c/u
* Antigüedad 61,49 €
* Complemento prolongación de Jornada 231,92 €
* Complemento Acuerdo Marco Grupo III 49,48 €
* Comp Flexibilidad 117,23 €
* Quebranto moneda 29,31 €
* Complemento personal 161,96 €
* Anticipo vari com mensua 165,26 €
Desde julio de 2019 a noviembre de 2019 la demandada ha abonado al actor las siguientes retribuciones mensuales:
* Salario Base 1.100,55 €
* Tres pagas extras prorrat 96,84 € c/u
* Antigüedad 61,49 €
* Complemento personal 161,96 €'
Proponiéndose en el recurso su modificación en los siguientes términos:
''Las retribuciones mensuales abonadas por la demandada desde julio de 2018 a junio de 2019fueron:
* Salario Base 1.100,55 €
* Tres pagas extras 103,67 €
* Antigüedad143,47 €
* Complemento de Flexibilidad 117,23 €
* Complemento Acuerdo Marco GP III 49,48 €
* Quebranto moneda 29,31 €
* Complemento personal93,72 €
* Complemento prolongación jornada 231,92 €
* Subvención intereses préstamo 30,35 €
* Anticipo Variable com. Mensual 165,26 €
Desde julio de 2019 a noviembre de 2019 la demandada ha abonado al actor las siguientes retribuciones mensuales:
* Salario Base 1.100,55 €
* Tres pagas extras 103,67 €
* Antigüedad 143,47 €
* Complemento personal 93,72 €'
Todo ello con base en prueba documental, consistente en los folios 310 a 322 (nóminas período julio de 2018 a 30 de junio de 2019) y folios 323 a 327 (nóminas período julio de 2019 a noviembre de 2019).
Se accede a las modificaciones solicitadas, con las precisiones que se indicarán, puesto que se trata de importes que coinciden con los que figuran en los documentos emitidos por Repsol (el fechado el 14 de junio de 2018 que recoge las condiciones retributivas en esa fecha, días antes de la subrogación y en la nómina de mes de junio de 2018, ultima mensualidad para la que presto servicio el Sr. Eladio), y también en las nóminas del período al que se refiere la reclamación económica realizada por el trabajador desde julio de 2018 a noviembre de 2019, ambos inclusive
No procede recoger el bruto mensual propuesto en la modificación del hecho probado tercero, dado que las condiciones salariales se plasmaron por la Gerente RRLL Comercial de Repsol Dª Susana en bruto anual. Ni tampoco en la modificación del hecho probado octavo, lo relativo en el primer apartado a subvención intereses préstamo, puesto que es un concepto que no aparece en las nóminas de Oltanker S.L.
El propio Juzgado de lo Social, en la fundamentación jurídica de la sentencia, corrige estos errores en el apartado cuarto en el que realiza los cálculos para determinar si existen o no diferencias económicas a su favor, teniendo en cuenta los importes que la mercantil ahora recurrente ha solicitado se cambien, debiendo, por último y en cuanto a este motivo, destacarse que esos cálculos e importes económicos, como tales, no son impugnados por la parte demandada en su escrito de formalización del recurso.
MOTIVO CUARTO. -Al amparo del artículo 193.1 apartado c) se entiende infringido, por incorrecta interpretación el art. 44.4 del ET en relación con el art. 26.1 ET, así como inaplicación de la jurisprudencia que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30.01.2018, REc. 9/2017, Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Viroles Piñol.
Se alega por el recurrente que partiendo de la naturaleza extraconvencional del Pacto Sindical de Repsol, el mismo, en referencia exclusivamente al VI, perdió su vigencia el 30 de junio de 2019, sin que los conceptos e importes de él derivados se hayan contractualizado en relación al trabajador reclamante, no pudiendo mantenerse petrificado en el tiempo, habiendo perdido su naturaleza obligacional, quedando por tanto únicamente el convenio colectivo de mayoristas e importadores de productos químicos industriales, droguerías y anexos, habiéndose cumplido con el art. 44.4 del ET así como con la sentencia del Tribunal Supremo ante citada y con la del 5 de junio de 2018, dictada en Sala General.
Ha de partirse del inmodificado relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia y de las afirmaciones que con igual valor se contienen en la fundamentación jurídica de la misma, y así:
-El recurrido D. Eladio ha prestado servicios laborales para REPSOL DIRECTO como conductor nivel III desde el 28-4-2008 hasta el 30-6-2018. Su relación laboral se regía por el Convenio Estatal de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, así como por el VI Pacto Sindical suscrito entre dicha empresa y los representantes sindicales, con vigencia inicial del 1-1-2017 a 31-12-2017, si bien denunciado, se preveía una ultraactividad de 18 meses hasta el 30-6-2019.
-En fecha 1-7-2018, el trabajador pasa subrogado -al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores- a la empresa ahora recurrente OLTANKER S.L., quien realiza las siguientes comunicaciones a D. Eladio:
. el 14-6-2019: le dice que finalizando la ultraactividad del VI Pacto Sindical de Repsol Directo SA el 30-6-2019, a partir del 1-7-2019 le aplicará el Convenio Colectivo de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería.
. el 19-7-2019: le dice que al haber perdido vigencia el Pacto Sindical de Repsol le serán eliminados de su retribución los conceptos de quebranto de moneda, plus prolongación jornada, incentivos, complemento acuerdo marco y plus flexibilidad.
La sentencia de instancia estima parcialmente la acción ejercitada en reclamación de cantidad derivada de diferencias retributivas generadas -a su juicio- desde el 1 de julio de 2018 a 30 de noviembre de 2019, manteniendo, en un pronunciamiento no combatido y con el que ambas partes están conformes, que no es de aplicación al actor el VII Pacto Sindical de Repsol dada la fecha en que fue suscrito, el 10-10-2018 en que ya no formaba parte el demandante de la plantilla de la empresa.
Tampoco se discute por la ahora recurrente, OLTANKER S.L., salvo con unas mínimas diferencias que admite adeudar de 300,62 euros, según desglose contenido de la parte final de su escrito de formalización de recurso de suplicación, que mantuvo al trabajador -que asumió vía subrogación- el régimen retributivo derivado del VI Pacto Sindical de Repsol, durante la vigencia del mismo, que engloba, la duración inicial de un año - del 1/1/2017 al 31/2/2017- y su ultractividad de 18 meses -hasta el 30/06/2019-.
La denuncia normativa objeto de este motivo de recurso parte de la consideración de que la sentencia al aplicar el art. 44. 4º del Estatuto de los Trabajadores, infringe el mismo al declarar que la mercantil empleadora debió seguir manteniendo las condiciones retributivas que tenía el actor al tiempo de la subrogación, no pudiendo reducir las mismas, aunque si hacer una reestructuración salarial, aludiendo a que dichas condiciones salariales proceden ' de la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería que se le sigue aplicando y en concreto el publicado en el BOE de 21-9-2018 y del VI Pacto Sindical en tanto su objeto era completar el contenido normativo del CCO aplicable, condiciones que en tanto procedentes de un Pacto extraestatutario se ha incorporado al contrato individual una vez que dicho pacto perdió vigencia el 30-6-2019, sin que por el contario le sea de aplicación al actor el VII Pacto Sindical suscrito el 10-20-2018'.
El Estatuto de los Trabajadores, en su art. 44. 4º establece:
4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.
Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida'.
Y el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), sec. 1ª, en sentencia de 30-01-2018, nº 73/2018, rec. 9/2017, que es la citada por el recurrente, mantiene lo siguiente:
'Como señala la STS/IV de 12-abril-2011 (rco. 132/2010 ): 'conviene recordar la doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas que, como señalan nuestras sentencias de 10 de abril de 2002 (Rcud. 987/01 ) y de 27 de octubre de 2005 (Rcud. 697/04 ) puede resumirse diciendo:
'a) la subrogación empresarial solo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras ' Sentencias 5 de diciembre de 1992 ; y 20 de enero de 1997 ;
b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad' Sentencia de 12 de noviembre de 1993 ;
c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( sentencia de 13 de febrero de 1997 y
d) la subrogación 'no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' Sentencia de 20 de enero de 1997 .'.
Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su Sección 1ª, de fecha 30-09-2020, nº 870/2020, rec. 95/2020,en relación con el citado art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores indica:
'Así las cosas, es claro que en atención a las previsiones normativas del artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores , no obstante haberse subrogado la empresa el 10 de octubre de 2.016 en el contrato de trabajo del demandante, el Convenio Colectivo del sector de Hostelería y Actividades Turísticas de esta Comunidad dejó de serle de aplicación desde el 3 de abril de 2.017, data de entrada en vigor de la norma convencional de ámbito empresarial de constante cita, cuyo artículo 2 preceptúa en su primer párrafo: 'El presente Convenio resultará aplicable a todos los centros de trabajo de la empresa 'Burger King Spain S.L.U.', tanto presentes como futuros, ubicados en España' , toda vez que cual prevé el segundo párrafo de dicho artículo 44.4: '(...) Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida', norma pactada que no es otra que la de empresa que venimos comentando, y con arreglo a la cual no vendría atribuido al actor el derecho a lucrar el complemento del subsidio económico de incapacidad temporal que propugna, circunstancia que no se cuestiona. En otras palabras, aunque no concurra el primero de los supuestos a que hace méritos dicho mandato legal, ya que en aquel entonces seguía rigiendo en régimen de ultractividad el previgente Convenio Colectivo sectorial de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid, sí se da cita el segundo de ellos, o sea, la entrada de vigor de un nuevo Convenio Colectivo de aplicación, en este caso de empresa.
Así lo tiene entendido la doctrina jurisprudencial, de la que, como exponente, baste traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.020 (recurso nº 218/18 ), recaída en casación ordinaria y con cita de otras muchas anteriores, a cuyo tenor:
'(...) La aplicación del artículo 44.4 ET ('entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida') y no del artículo 41 ET . 1.- El artículo 44.4 ET tiene el siguiente tenor literal: '(...)'. En lo que interesa al presente caso, el precepto legal obliga, así, a seguir aplicando tras la sucesión de empresa el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación entidad económica transferida, debiéndose mantener esta aplicación hasta la fecha de expiración de este convenio colectivo o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo 'nuevo' que resulte de aplicación a la entidad económica transferida. Nuestra jurisprudencia ya ha establecido, de un lado, que, a estos efectos, un convenio prorrogado o ultraactivo es un convenio colectivo vigente. Y, de otro, que el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un 'nuevo' convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión', agregando a renglón seguido: '(...). Remitimos a nuestras sentencias de 22 de marzo de 2002 (rec. 1170/2001 ), 11 de octubre de 2002 (rec. 920/2002 ), 30 de septiembre de 2003 (rec. 88/2002 ), 24 de noviembre de 2005 (rec. 169/2004 ), 18 de septiembre de 2006 (rec. 91/2005 ), 12 de abril de 2011 (rec. 132/2010 ), 6 de octubre de 2015 (rec. 268/2014 ), 29 de marzo de 2017 (rec. 46/2016 ), 30 de enero de 2018 (rec. 9/2017 ), 27 junio 2018 (rec. 111/2017 ) y 24 de septiembre de 2018 (rec. 173/2017 ). A los efectos del presente recurso, particular interés tienen las SSTS 22 de marzo de 2002 , 11 de octubre de 2002 , 30 de septiembre de 2003 , 12 de abril de 2011 , 6 de octubre de 2015 y 30 de enero de 2018 ' (el énfasis es nuestro).
DUODECIMO. - A continuación, la misma pone de manifiesto: '(...) En el presente supuesto se produjo una sucesión de empresa del artículo 44 ET con efectos de 1 de octubre de 2013. A los trabajadores que provenían de la empresa S. y que se integraron en la nueva empresa SPPAL se le siguió aplicando el Convenio Colectivo de S., primero el VIII y luego el IX, expirando la vigencia inicial de este último el 31 de diciembre de 2014, manteniéndose a partir de entonces en situación de prórroga ( artículo 86.2 ET ) o de ultraactividad ( artículo 86.3 ET ). Pero, una vez que en enero de 2016 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el nuevo convenio colectivo provincial del metal, SPPAL comunicó a los trabajadores de Madrid que este sería el convenio colectivo de aplicación, en los términos que ya se han descrito. A los trabajadores de los demás centros de trabajo distintos al de Madrid, se les comunicó, también en enero de 2016, que el convenio que se les aplicaría sería 'el Convenio colectivo del Metal de la provincia correspondiente, siempre que este haya sido firmado y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de su traspaso a SPPAL'.
3.- Lo sucedido y la secuencia de los hechos hace ver que, en el presente caso, se han cumplido las previsiones del artículo 44.4 ET . En efecto, tras la fecha de efectos de la sucesión de empresa (1 de octubre de 2013), las relaciones laborales de los trabajadores afectados siguieron rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión era aplicable a la entidad económica transmitida (el VIII Convenio Colectivo de S., y luego, como consecuencia de sus retroactivos efectos a 1 de enero de 2013, por el IX Convenio Colectivo de S.). Se cumplió, así, la previsión del primer párrafo del artículo 44.4 ET. El IX Convenio Colectivo de Siemens , S.A. se prorrogó ( artículo 86.2 ET ) o pasó a situación de ultraactividad ( artículo 86.3 ET ), una vez expirada su vigencia inicial el 31 de diciembre de 2014. Por lo tanto, y conforme a nuestra jurisprudencia, el IX Convenio era en enero de 2016 un convenio colectivo vigente a los efectos del párrafo segundo del artículo 44 ET . No se había producido, así, el supuesto de hecho de la primera previsión del segundo párrafo del artículo 44.4 ET ('expiración del convenio colectivo de origen')'.
DECIMOTERCERO. - Y finaliza así: '(...) Lo que ocurre es que, tras publicarse en enero de 2016 en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el nuevo convenio colectivo provincial del metal, SPPAL comunicó a los trabajadores de Madrid que este sería el convenio colectivo de aplicación. Y a los trabajadores de los demás centros de trabajo que no son el de Madrid, se les comunicó, también en enero de 2016, que el convenio que se les aplicaría sería el convenio colectivo del metal de la provincia correspondiente, siempre que este hubiera sido firmado y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de su traspaso a SPPAL. En el centro de trabajo de Madrid en enero de 2016 o en las fechas correspondientes en los demás centros de trabajo, sí tuvo lugar, en consecuencia, el supuesto de hecho de la segunda previsión del segundo párrafo del artículo 44.4 ET ('entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida'). El recurso de casación afirma que no hay un nuevo convenio colectivo posterior a la sucesión aplicable a la entidad económica transmitida o a la totalidad de la empresa, añadiendo el recurso que ese convenio tiene que ser necesariamente un convenio colectivo de empresa sin que pueda tratarse de un convenio sectorial. Pero resulta que sí existen nuevos convenios colectivos posteriores a la sucesión aplicables a la entidad económica transmitida (los convenios colectivos provinciales del metal), sin que sea exigible que ese convenio colectivo haya de ser necesariamente de empresa. El artículo 44.4 ET simplemente establece que se trate de 'otro' convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. El recurso de casación alega la vigente prevalencia del convenio colectivo de empresa sobre el convenio colectivo sectorial. Pero la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el convenio colectivo sectorial está actualmente establecida para el supuesto y para las materias contempladas en el artículo 84.2 ET, sin que pueda proyectarse sobre el artículo 44.4 ET que tiene una regulación propia, que se limita, como se acaba de decir, a referirse a 'otro' convenio colectivo nuevo, sin especificar ni exigir que se trate de un convenio colectivo de empresa. Tampoco exige el segundo párrafo del artículo 44.4 ET, como parece entender el recurso de AST, el acuerdo de la empresa con los representantes de los trabajadores para que ese otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida pase efectivamente a aplicarse a dicha entidad.
4.- Como lo sucedido y enjuiciado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional no ha sido sino la aplicación al supuesto de la segunda previsión del segundo párrafo del artículo 44.4 ET , no se ha tratado de una modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada sin sujeción al artículo 41 ET , como alega el recurso de casación, y tampoco se ha producido actuación empresarial fraudulenta alguna, lo que no puede ocurrir cuando se actúa conforme a las previsiones legales vigentes'.
DECIMOCUARTO.- En sentido parejo, reseñar la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 12 de marzo de 2.012 (recurso nº 4/11 ), dictada también en casación común, según la cual: '(...) Respecto a la obligación de la empresa cesionaria de respetar las condiciones establecidas en el Convenio de la cedente en tanto no se sustituya por otro nuevo aplicable a la primera, reiterando la doctrina establecida en la sentencia de 22-3-2002 (R. 1170/2001 ), la Sala tiene igualmente dicho que un Convenio en situación de ultractividad, denunciado pero no sustituido por otro, mantiene 'vivas' sus cláusulas normativas y por ello ha de mantenerse su aplicación a los trabajadores cedidos hasta que un nuevo Convenio resulte aplicable. La Sala se ha expresado en varias ocasiones en los siguientes términos literales:
'I. La sucesión de empresa operada por la vía del art. 44 ET , no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuerdo con el principio de continuidad de la relación de trabajo que acoge el precepto.
II. Dicho principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba. Lo contrario supondría condenar al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos -como el presente- de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores.
III. Quiere ello decir que, por vía de convenio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo. De modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador.
Tal interpretación no se opone, sino que se ajusta a lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 77/187, ratificada [el término fue sustituido por el de 'traspuesta' por auto de aclaración del 16/7/2002, R, 1170/2001] por España, puesto que ésta en su artículo 3.3 limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo aplicable a la cedente o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo. (Así lo reconoció la sentencia del TJCE de 12-11-1992, núm. C-209/1991, asunto Watson Rask )''.
Aplicando dichos criterios al presente supuesto, es cierto que OLTANKER S.L. cumplió a lo que venía obligado: a respetar las condiciones retributivas que disfrutaba el Sr. Eladio cuando fue objeto de subrogación el 1 de julio de 2018, y que tenían su origen en dos fuentes normativas, el convenio colectivo estatal de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería y el VI Pacto Sindical de su anterior empleador REPSOL DIRECTO.
Pero esta obligación tiene el límite temporal previsto en el apartado 2º del art. 44. 4º del E.T. que aquí se cumplió y que no es otro ' hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida',ya que por lo que respecta al primero, la vigencia del VI Pacto Sindical (la inicial pactada más el pacto de ultractividad) finalizó el 30-6-2019, fecha que coincide con aquella en que la ahora recurrente manifestó su intención de adecuar la relación laboral a la otra fuente normativa, la única que quedaba, al convenio colectivo estatal de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería.
Habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas en el recurso, el mismo va a ser acogido, precisando únicamente respecto del suplico contenido en el escrito de formalización de la suplicación que el pronunciamiento de esta Sala debe ser acorde con el tipo de acción ejercitada por el demandante que lo fue en reclamación de cantidad, acogiendo la condena de la mercantil recurrente en las diferencias que se admiten expresamente por un total de 300,62 euros brutos.
TERCERO. -No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado DON SOTERO MANUEL CASADO MATIAS, en nombre y representación de OLTANKER S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid de fecha 13 DE OCTUBRE DE 2020, en el procedimiento sobre CANTIDAD nº 23/2020 y acumulados nº 27/2020, 28/2020 y 266/2020, tramitado en virtud de demandas formuladas por DON Eladio contra dicha recurrente.
En su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia de instancia, en el único sentido de fijar el importe del principal objeto de condena en 300,62 euros brutos, manteniendo el resto de los pronunciamientos allí contenidos.
Sin costas.
Se acuerda la devolución íntegra del depósito y la cancelación parcial de las consignaciones o aseguramientos prestados, en la cantidad que exceda de la que es objeto de condena.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0033-20, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (282900000003320), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
