Sentencia SOCIAL Nº 233/2022, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 50/2022 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00233/2022

AUTOS: DEMANDA 50/2022

ASUNTO: DESPIDO

En Oviedo, a 29 de abril de 2022.

Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 50/2022 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del DON Santiago, que comparece representado por el letrado don Manuel Arturo Fernández Belinchón, frente a la entidad DIRECCION000, que comparece representado por el letrado don Fernando Valdés-Hevia Temprano, y contra la entidad DIRECCION001., que comparece representado por el Letrado don Enrique Valdés Escalona. Habiendo sido citado el Ministerio Fiscal que no compareció.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de enero de 2022, la parte actora presentó demanda sobre DESPIDO, contra DIRECCION000 y contra la entidad DIRECCION001, interesando la citación del Ministerio Fiscal, en la que, tras la relación de hechos y fundamentos de derecho, suplicaba que se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare el despido NULO, por la existencia de la vulneración denunciada, con la readmisión del trabajador al puesto de trabajo con las mismas condiciones que venían rigiendo antes de efectuarse, así como con el abono de los correspondientes salarios dejados de percibir, y la reparación de las consecuencias derivadas del acto, con la indemnización por daños, incluidos los morales, que esta parte cifra en la cantidad de 45.000 €.

Subsidiariamente, se interesa del tribunal que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción y dentro del plazo de cinco días, le indemnice en la cuantía legal establecida por año de servicio o le readmita en su antiguo puesto de trabajo abonándole en este último caso los salarios dejados de percibir, todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que procedan, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como que la parte interesada se avenga a abonarme la cantidad reclamada de 45.000 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios y/o daños morales sufridos por haber vulnerado los derechos fundamentales del trabajador.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el día 28 de abril de 2022, ratificándose la parte actora en su escrito de demanda y oponiéndose la representación de la entidad demandada en la forma que se recoge en el acta correspondiente.

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El actor don Santiago, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa DIRECCION001, suscribiendo los siguientes contratos:

Contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo completo suscrito el día 10 de mayo de 2021 para prestar servicios como Operador de Planta incluido en el Grupo Profesional III Nivel IV. Pactándose una duración desde el 10 de mayo de 2021 a fin de interinidad. El objeto del contrato es sustituir al trabajador don Emilio durante el periodo de paternidad. El actor figura dado de baja en la vida laboral el día 27-6-2021.

Contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como Operador de Planta incluido en el Grupo Profesional III Nivel IV a tiempo completo, con duración desde el 28 de junio de 2021 hasta el 8 de agosto de 2021. El actor figura dado de baja en la vida laboral el día 8-8-2021

La empresa DIRECCION001. abonó en la nómina de agosto de 2021 al actor la cantidad de 95,29 euros en concepto de Indemnización cont. Temp.

El actor percibió un salario bruto mensual de 2.296,76 euros incluidas pagas extras.

Rigiendo la relación por el Convenio de la empresa.

SEGUNDO.-El trabajador de la empresa DIRECCION001. Don Emilio solicitó a la empresa el permiso de paternidad de 8 semanas que le quedaba por disfrutar a partir del día 3 de mayo y continuación el permiso de lactancia. Obra aportado en el ramo de prueba de DIRECCION001 el documento de absentismo de Don Emilio.

TERCERO.-La empresa DIRECCION001 suscribió con la empresa DIRECCION000 un contrato de puesta a disposición en fecha 8 de septiembre de 2009, pactándose: 'Supuesto de celebración: sustitución de IT eventual motivad por cubrir baja IT del trabajador Jose Carlos CARACTERISTICAS DEL PUESTO DE TRABAJO: Cualificación requerida Grupo III Especialista OF. Funciones Operador de Gravimetría.....Datos del trabajador: Santiago. Duración del Contratos de 8-9-2021 hasta fin de interinidad...'

El actor suscribió contrato de trabajo de duración determinada interinidad a tiempo completo con la empresa DIRECCION000, que se da por reproducido.

El actor percibía de la empresa DIRECCION000 la cantidad de 2.214,91 euros mensuales incluidas pagas extras.

CUARTO.-El trabajador don Jose Carlos inició proceso de It derivado de enfermedad común el día 29 de julio de 2021.

QUINTO.-El día 2 de noviembre de 2021 el actor acude a Urgencias el DIRECCION002 siendo dx de Cuerpo extraño en OI.

SEXTO.-La empresa DIRECCION001 aporta en su ramo de prueba declaración documento de la empresa de DECLARACION TESTIFICAL ACCIDENTADO TESTIGO de:

D Adolfo, constando como fecha suceso 13-11-2021, en la misma se recoge que: 'Estando yo en sala de control Santiago aparece con una brecha en la nariz, aconsejándole que debería haber subido a botiquín negándose en varias ocasiones por declarar que era una herida sin importancia.'

D Arturo, constando como fecha suceso 13-11-2021, en la misma se recoge que: 'Estaba yo en Sala de control cuando el Jefe de relevo le dijo a Santiago que fuera al botiquín y que hiciera el papel de declaración testifical y le contestó que no era nada que no hacía falta'

El actor acude a urgencias del DIRECCION002 el 14-11-2021 a las 14 horas siendo dx de traumatismo facial. El actor inició procesó de It derivado de accidente de trabajo el día 14 de noviembre de 2021 con dx de contusión de tejidos orbitales. Fue alta el 2-12-21.

SEPTIMO.-En whatsap aportado por el actor en su ramo de prueba, de Elias de DIRECCION001 se dice que 'la próxima vez que te pase una puta rotura de uña, que quede por escrito, este yo de jefe o no Vayas o no vayas al botiquín', y le dice más adelante 'Y si te duele mucho pues vas al médico y pista, Esto no es como el otro día Aquí si hay constancia d que fue en el trabajo EL jefe de relevo lo sabe ......',.

OCTAVO.-La empresa DIRECCION000 entregó al actor carta de despido fechada el día 1 de diciembre de 2021 del siguiente tenor literal:

NOVENO.-El actor inició proceso de IT derivado de enfermedad común el día 30 de noviembre de 2021 con dx de depresión.

El actor esta dx por SM de dependencia a Cocaína.

El actor ha solicitado ingreso en Comunidad terapéutica SPIRAL en fecha 7-4-22.

DECIMO.-El actor no ha ostentado cargo de representación sindical.

DECIMOPRIMERO.-Que en fecha 24 de enero de 2022 fue celebrado acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia. Habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 5 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Interesa el actor en el presente procedimiento que se declare el despido NULO, por la existencia de la vulneración denunciada, con la readmisión del trabajador al puesto de trabajo con las mismas condiciones que venían rigiendo antes de efectuarse, así como con el abono de los correspondientes salarios dejados de percibir, y la reparación de las consecuencias derivadas del acto, con la indemnización por daños incluidos los morales, que esta parte cifra en la cantidad de '45.000'€. o Subsidiariamente, se interesa del tribunal que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que, a su opción y dentro del plazo de cinco días, le indemnice en la cuantía legal establecida por año de servicio o le readmita en su antiguo puesto de trabajo abonándole en este último caso los salarios dejados de percibir, todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que procedan, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como que la parte interesada se avenga a abonarme la cantidad reclamada de 45.000€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios y/o daños morales sufridos por haber vulnerado los derechos fundamentales del trabajador, alegando la vulneración de la garantía de indemnidad, entendiendo que el despido obedece a una represalia y a la duración de su baja y que no se acreditan la certeza de los hechos contenidos en la carta de despido.

La entidad DIRECCION001. se opone a la demanda en el sentido que consta en acta, alegando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causamy por tanto de acción, así como la caducidad de la acción de despido, al no ejercitarse acción de cesión ilegal, habiendo finalizado la relación que unía a las partes el día 8 de agosto de 2021, sin haber sido impugnada. En todo caso se alega que no se pide la condena solidaria en la demanda, que los contratos celebrados entre las partes son válidos, no alegándose fraude en la contratación Asimismo se alega que no existe vulneración de derecho fundamental y que le consta que el actor estuvo de baja por accidente de trabajo.

DIRECCION000 se opone a la demanda y se adhiere a la contestación de DIRECCION001, que el actor no discute la corrección de los contratos, que fija en su caso la antigüedad a 8 de septiembre de 2021, que no concurre nulidad, y se opone a la indemnización de daños y perjuicios reclamada al no acreditar perjuicios ni ofrecer criterios de cálculo.

Las partes han mostrado conformidad con el hecho primero de la demanda, si bien se ha concretado el salario que percibió de DIRECCION000 en 2.214,91 euros mes con conclusión de pagas extras.

SEGUNDO.-En primer lugar deben analizarse las excepciones procesales planteadas por DIRECCION001.

En relación a la falta de legitimación ad causamy falta de acción, por tanto contra la citada empresa, que van íntimamente ligadas, las mismas deben estimarse. Y ello porque de la prueba documental consta acreditado que el actor suscribió con la citada empresa dos contratos reflejados en los hechos probados de la presente resolución, los cuales no han sido impugnados en la demanda, pues nos se alega fraude en la contratación, y la empresa ha acreditado la causa de los mismo, así como que concluyó su relación laboral el día 8 de agosto de 2021, abonándole la empresa en la nómina de dicho mes la indemnización por cese. Frente a dicho cese el actor no accionó en su momento, habiendo caducado la acción contra el mismo ( art 59 del ET). Tampoco se alega en la demanda ni se ejercita acción de cesión ilegal, y dado que el despido lo ha realizado la empresa DIRECCION000, no cabe más que absolver a DIRECCION001 de las pretensiones frente a ella formuladas.

TERCERO.-Fijado lo anterior debemos entrar a analizar la nulidad del despido del actor que fundamenta en la vulneración de la garantía de indemnidad y en la duración de su baja.

La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del artículo 24 de la Constitución Española ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 168/1999, de 27 de septiembre, 198/2001, de 4 de octubre y 28 de febrero de 2005, reiterando anteriores pronunciamientos de 20 de enero de 2003, 19 de abril y 10 de mayo de 2004, entre otras) ha venido declarando que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalias por parte del empresario'. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

En el presente caso, sobre la prueba documental aportada, resulta acreditado que el día 2 de noviembre el actor acude al DIRECCION002 a Urgencias siendo dx de Cuerpo extraño en OI, no costando se le emitiese baja, y que el actor intercambió mensajes de whatssap con Elias de DIRECCION001, en el que le comenta que le salpicó algo en el ojo y que creía que no era nada grave, y que no iría a la Mutua. También está acreditado que el día 14 de noviembre de 2021 el actor acude a Urgencias siendo dx d traumatismo facial e iniciando IT derivada de accidente de trabajo emitido por mutua. Constando un whatsap aportado por el actor de Elias de DIRECCION001 en el que le dice que 'la próxima vez que te pase una puta rotura de uña, que quede por escrito, este yo de jefe o no Vayas o no vayas al botiquín', y le dice más adelante 'Y si te duele mucho pues vas al médico y pista, Esto no es como el otro día Aquí si hay constancia d que fue en el trabajo EL jefe de relevo lo sabe ......', aportando la empresa las declaraciones de trabajadores del citado día en el que figura que el actor no quiso ir al botiquín. De lo anterior, no se deduce que el despido obedezca a una represalia de la empresa contra el trabajador, pues no consta que el actor haya 'planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

De todo lo cual, no puede deducirse que el despido haya sido un acto de represalia contra el trabajador, pues no hay prueba indiciaria que permita la inversión de la carga probatoria, pues no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales para que tenga lugar la inversión de la carga probatoria. No habiéndose acreditado la violación de derecho fundamental alguno procede, conforme a lo razonado, la desestimación de la nulidad interesada por vulneración de la Garantía de indemnidad. .

CUARTO.- En segundo lugar, debe analizarse la nulidad del despido invocado por el actor y que fundamenta en la duración de la baja.

Por lo que respecta a la consideración de la situación de enfermedad e incapacidad temporal como un factor de discriminación a efectos de la calificación del despido, tal tesis fue rechazada por las sentencias del Tribunal Supremo de 22-11- 07, 11-12-07, 18-12-07, 22-1-08, 13-2-08, 22-9-08 y 27-1-09, y la sentencia número 62/2008 del Tribunal Constitucional. Así, la sentencia del TS de 27-1-09 declara que '(...) sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo (...). Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado.

Como se razona en la sentencia del Tribun al Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014 (recurso 746/14), por cuanto también se refiere a una trabajadora que fue despedida estando en situación de incapacidad,: '... una cosa es la discriminación por razón de discapacidad que se traduce en un despido , y otra es que el despido se haya producido a causa de la baja por incapacidad temporal iniciada por la actora, y al respecto tenemos que recordar la doctrina que se deduce de la sentencia de 27 de enero de 2009 y otras anteriores, pues se indica que '...manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio ' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET (EDL 1995/13475), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación

Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 (EDJ 2007/8038), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Y en cuanto a la equiparación entre discapacidad y enfermedad a estos efectos, continúa afirmando la sentencia citada que 'En nuestra anterior sentencia rechazamos esa equiparación. En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 (EDL 2003/163154), que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET (EDL 1995/13475) ('Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad , siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

Y así se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples.

En el presente caso el actor no ha acreditado la existencia de esos indicios racionales fácticos que pudieran haber motivado el trato discriminatorio, ni se han aportado indicios de que fuera la enfermedad del actor la que motivase su despido. El actor causó baja el día 14 de noviembre de 2021 por contusión de tejidos orbitales, pero a fecha de despido no constaba que fuese a ser una baja de larga duración, o que fuese a ser discapacitante. De hecho figura dado de alta por dicho proceso el día 2 de diciembre de 2021.

De igual manera se pronuncia la sentencia de este Tribunal procedente de esta misma Sección Primera de fecha 11 de octubre de 2013 (Recurso: 1426/2013), al decir:

'... la enfermedad no figura en la lista de discriminaciones del artícu lo 14 de la CE, no se contempla como tal causa en el artícu lo 17.1 del ET, ni en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, y tampoco es equiparable a la discapacidad a efectos de discriminación, motivo por el cual la decisión extintiva adoptada por la empresa en esas condiciones no puede dar lugar, en principio, a la calificación de nulidad. En relación con este último aspecto, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, planteó una cuestión prejudicial ante el TJCE que fue resuelta por la Sentencia C. 13/05 (Asunto Chacón-Navas), resolución asumida por la Sala Cuarta del TS, y en donde se afirma que una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad, no está incluida en el marco general establecido por la Direct iva 2000/78 CE del Consejo, pues la enfermedad en cuanto tal ni puede equipararse a la discapacidad , ni puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros sobre los que la Directiva prohíbe la discriminación.

En este ámbito, la sentencia añade que ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad y que no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación distintos a los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de esa norma (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

Nótese que en el caso enjuiciado el despido del actor lo es en razón de su enfermedad pero no por motivos de incapacidad o discapacidad'.

QUINTO.-No apreciándose vulneración de derecho fundamental alguno, no procede reconocer indemnización por dicha causa.

SEXTO.-Finalmente debemos analizar si el despido debe ser declarado procedente o improcedente.

Como es sabido, el art. 55. 1 del ET prescribe que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, sin perjuicio de que por convenio colectivo puedan imponerse exigencias formales adicionales para despedir, concluyendo el apartado 4 del precepto que el despido será improcedente cuando en su forma no se ajuste a lo dispuesto en su apartado La doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado que la formalización del despido obedece a la finalidad de que el trabajador pueda articular de manera adecuada su defensa ante los incumplimientos que le imputa el empresario, y aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos que motivan el despido, la jurisprudencia sí exige que la comunicación escrita suministre al trabajador un conocimiento suficiente y preciso de los mismos, para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, midiéndose la necesidad de concreción y precisión en los hechos imputados en la carta de despido en función de la indefensión que la vaguedad o indefinición de las imputaciones pudieran ocasionarle; finalidad de permitir una adecuada defensa al trabajador que no se cumple cuando la carta sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y enervan el principio de contradicción e igualdad entre las partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador ( SSTS 17-12-1985; 11-3-1986; 20-10-1987; 19-1, 8-2 y 3-10-1988).

El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. Su incumplimiento no puede subsanarse, en el acto del juicio (STJ Cataluña 2-10-2000), ni en la conciliación extrajudicial (STJ Madrid 29-01-1998, STJ Cataluña 10-7-2000), ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores (STJ Madrid 16-04-1998).

El art. 105 de la LRJS dispone que: '1...... asimismo, le corresponderá (al demandado) la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. 2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

Aplicando la anterior doctrina, y analizando la carta de despido, es obvio que la misma es totalmente genérica pues se limita a indicar que se le despide al amparo del art 54.2.e del ET, causando indefensión al actor, pues no se concretan suficientemente los hechos, por lo que debe declararse la improcedencia del despido.

SEPTIMO.-Dispone el artículo 56 del ET que:

'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste .

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.

En aplicación de lo anterior, teniendo en cuenta que la antigüedad del actor se fija desde el día 8 de septiembre de 2021, la fecha de despido el 1 de diciembre de 2021 y que el salario día a efectos de indemnización se fija en 73,83 euros, le corresponde una indemnización por despido de 609,10 euros.

OCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la LJS.

Por lo expuesto

Fallo

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por don Santiago contra la empresa DIRECCION000. y contra DIRECCION001., declarando improcedente el despido de que ha sido objeto el actor, condenando a la empresa demandada DIRECCION000. a que a opción de la misma, que deberá efectuar ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmita al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o le satisfaga una indemnización cifrada en 609,10 euros, condenando a la empresa demandada DIRECCION000., en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 73,83 euros día.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Absolviendo a la entidad DIRECCION001. de las pretensiones frente a ella formuladas.

Notifíquese a las partes y al MINISTERIO FISCAL la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la LRJS.

Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361000065 0050 22, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.

Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta bancaria (haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.

En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así, lo acuerdo mando y firmo