Sentencia SOCIAL Nº 2330/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3325/2020 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 3325/20 -Negociado G Sent. Núm. 2330/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILMO.SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

ILMO.SR. DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 15 de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2330 /2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jenaro, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla, Autos Nº 816/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada-Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jenaro contra Fogasa, Esfermatrans, SCA, Colecpress, SCA, Transporsur Express 2015, SL, Justiniano, Landelino y TNT The Express Worldwide, SLU, sobre 'despido y reclamación de cantidad', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/06/22 por el Juzgado de referencia, en la que se 17/07/19 la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO.-Don Jenaro, mayor de edad, con DNI

NUM000, ha venido prestando servicios, en primer lugar, para Don Landelino, con DNI NUM001, entre el 7 de febrero de 2007 y el 31 de agosto de 2009 (contrato de trabajo y nóminas, folios 823 a 830); al folio 826 consta como causa de la baja en la Seguridad Social del actor para este empresario la de 'despido del trabajador', que no consta que fuera recurrido por el actor.

A continuación, el actor prestó servicios para Don Justiniano, con DNI NUM002, entre el 11 de septiembre de 2009 y el 5 de octubre de 2010 (nóminas, folios 832 a 847); al folio 831 consta como causa de la baja en la Seguridad Social del actor para este empresario la de 'despido del trabajador', que no consta que fuera recurrido por el actor.

Posteriormente, el actor prestó servicios para la sociedad 'Colecpress S.C.A.', con CIF 91082503 (en adelante Colecpress), entre el 5 de octubre de 2010 y el 31 de marzo de 2015, a virtud de un contrato de trabajo temporal, posteriormente transformado en indefinido, a tiempo completo (resolución del INSS de 3 de abril de 2017, folio 486); al folio 480 consta como causa de la baja en la Seguridad Social del actor en Colecpress la de 'despido del trabajador', que no consta que fuera recurrido por el actor.

Con fecha de 1 de abril de 2015, comenzó a prestar servicios para la empresa 'Esfermatrans S.C.A.', con CIF F90187709 (en adelante Esfermatrans), a virtud de un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio, posteriormente transformado en indefinido, a tiempo completo (contrato de trabajo, folios 848 y 849 y resolución del INSS de 20 de marzo de 2017, folio 487). Su categoría profesional es la de conductor, a jornada completa.

El convenio colectivo de aplicación es el del sector de transporte de mercancías por carretera, publicado por el BOP de Sevilla de 17 de marzo de 2016.

A los folios 576 a 821 de las actuaciones constan los partes de trabajo diarios del actor entre abril de 2016 y abril de 2017, que se dan por reproducidos.

Don Jenaro no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.-A los folios 332 a 344 consta contrato de prestación de servicios celebrado entre las entidades 'TNT Express Worldwide (Spain) S.L.U.', con CIF B28905784 (en adelante TNT), y Don Justiniano, de fecha 17 de octubre de 2011, que se dan por reproducidos. A los folios 337 a 340 constan los datos de los vehículos asignados al servicio contratado por TNT, siendo sus matrículas ....-WFH, ....-MCJ, ....-RVT, ....-NYM, ....-BSJ, ....-TMC y ....-TDZ.

A los folios 311 a 319 constan prórrogas de fechas de fechas 1 de enero de 2011, 1 de julio de 2011 y 1 de enero de 2012, respecto del contrato de prestación de servicios entre TNT y Colecpress de fecha 1 de julio de 2010. En los anexos de los contratos se prevé como vehículo asignado al servicio contratado por TNT un Ford Transit, matrícula ....-BXX.

Con fecha de 5 de junio de 2015, la entidad Esfermatrans y la entidad 'TNT Express Worldwide (Spain) S.L.U.', con CIF B28905784 (en adelante TNT), celebraron contrato de prestación de servicios de transporte, folios 320 a 331 que se dan por reproducidos.

Al folio 410 consta incorporada la autorización de TNT como operador de transporte. En el informe emitido por la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia con fecha de 21 de diciembre de 2017, folios 492 a 527, se identifica a TNT como un operador del sector de la mensajería y paquetería, al que se denomina como 'integrador', esto es, un operador que dispone del pleno control operativo de la logística de los envíos, de origen a destino, incluido el transporte aéreo y suficiente cobertura geográfica a nivel mundial.

En concreto, el contrato antes citado señala que TNT eso una empresa dedicada al transporte de mercancías y Esfermatrans es también una empresa de transporte o prestador autónomo de servicios de transporte para los que dispone tanto autorización administrativa como de tarjeta de transporte correspondiente para el ejercicio esta actividad. En virtud del citado contrato, TNT contrata a Esfermatrans para la realización de servicios de transporte de mercancías dentro del ámbito territorial de la provincia de Sevilla; estos servicios habrán de realizarse de acuerdo con las instrucciones facilitadas por TNT, y a tal fin Esfermatrans recibe un terminal de comunicación, que será empleado para recibir y enviar información sobre el desarrollo de las entregas y

recogidas encomendadas al transportista. A cambio de la prestación concertada,

Esfermatrans percibirá una retribución por cada servicio realizado, que se determina conforme a las tarifas del anexo tres del contrato.

De acuerdo con el contrato, Esfermatrans se compromete a adscribir siete

vehículos a motor, cuyos datos se determinan en el Anexo II del contrato, siendo sus matrículas ....-VRW, ....-XBM, ....-HVB, ....-NTS, ....-HPY. ....-YMM, ....-NDY (folios 323 y 324). A los folios 863 a 919 de las actuaciones consta la documentación sobre estos vehículos, incluyendo seguros, ITV, y tarjetas de transporte, a nombre de Esfermatrans, habiendo sido cinco de ellos previamente de la titularidad de Colecpress. No obstante, el contrato prevé que los vehículos asignados a los trabajos contratados por TNT estén identificados con los colores y publicidad que la compañía tenga establecidos en su política de imagen corporativa.

Asimismo, el contrato prevé que corresponde a Esfermatrans el nombramiento y remuneración del personal necesario para efectuar los servicios de transporte, comprometiéndose sin embargo a facilitar a TNT en cualquier momento un listado en el que figure el nombre y apellidos del personal que participa en el transporte, así como a justificar el pago de los salarios a dicho personal y de la cotización a la Seguridad Social por las bases y tipos que legalmente correspondan. Igualmente, Esfermatrans se compromete a separar del servicio y sustituir de forma inmediata a aquellos empleados que sean vetados por TNT para transportar sus mercancías (folio 321).

A los folios 374 a 402 de las actuaciones figuran las facturas emitidas por la entidad Esfermatrans en relación con los servicios prestados a TNT entre enero y abril de 2017.

TERCERO.-Consta en las actuaciones resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 22 de septiembre de 2017, expediente NUM003, que, con base en el acta de liquidación de fecha 30 de marzo de 2017, confirma y eleva a definitiva la liquidación practicada a la entidad Esfermatrans por la cuantía de 43.685,69 euros, folios 855 a 858, que se dan por reproducidos.

Igualmente, consta en las actuaciones resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 28 de septiembre de 2017, expediente NUM004, que, con base en el acta de liquidación de fecha 4 de abril de 2017, confirma y eleva a definitiva la liquidación practicada a la entidad Esfermatrans por la cuantía de 25.778,61 euros, folios 850 a 853, que se dan por reproducidos.

A los folios 920 y 921 consta TC2 de Colecpress correspondiente a marzo de 2015, y a los folios 922 y 923 consta TC2 de Esfermatrans correspondiente a noviembre de 2015, que se dan por reproducidos.

CUARTO.-Con fecha de 17 de mayo de 2017, la entidad Esfermatrans notificó al actor escrito fechado a día 8 de mayo de 2017, mostrando su intención de tramitar un expediente de despido colectivo por extinción de la totalidad de la plantilla de la empresa, con motivo del cese inminente de la actividad que venía desarrollando, emplazando a los trabajadores al nombramiento de una comisión negociadora.

Igualmente, en esta comunicación la empresa informaba a los trabajadores que, durante la tramitación del despido colectivo, quedaban dispensados de comparecer a sus puestos de trabajo, dada la ausencia de trabajo efectivo (folio 221).

Con fecha de 25 de mayo de 2017, la empresa demandada notificó al trabajador carta de despido, con efectos a partir de esa misma fecha, cuyo contenido obra a los folios 222 y 223 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad. La entidad Esfermatrans señala en la carta de despido que concurren razones de naturaleza objetiva para la extinción del contrato de trabajo, y ello tanto por razón de la situación de precariedad general en el mercado del reparto de mercancías como por razón de las actas de liquidación e infracción seguidas por la Seguridad Social, disponiendo la conversión de los contratos a jornada parcial en contratos a jornada completa, y la resolución de los acuerdos mercantiles con las entidades SEUR y TNT.

La carta de despido reconoce la ausencia actual de ocupación efectiva, la voluntad de llevar el cabo el cierre completo de la empresa, y reconoce a favor del trabajador una indemnización de 1652,92 euros, que sin embargo no puede poner a su disposición por falta de liquidez.

A fecha de 23 de mayo de 2017, la entidad Esfermatrans tenía una plantilla de 10 trabajadores (folio 194).

QUINTO.-Con fecha 8 de mayo de 2017, Don Faustino, Don Feliciano y Don Jenaro interpusieran demanda contras las entidades codemandadas Esfermatrans, Colecpress y TNT, por impugnación de despido tácito y reclamación de cantidad. Esta demanda dio lugar a los autos 449/2017 de este mismo Juzgado.

En dichas actuaciones, por Auto de fecha 3 de septiembre de 2017, se acordó la acumulación de los autos 670/2017 y 671/2017 seguidos ante este mismo Juzgado. Los autos 670/2017 se iniciaron a virtud de demanda formulada por Don Jenaro con fecha de 12 de julio de 2017, por impugnación individual del despido acordado por Esfermatrans tras seguir el procedimiento de despido colectivo citado en el hecho anterior, así como reclamación de cantidad.

En el acto del juicio de los autos 449/2017, la parte actora se ratificó en la demanda interpuesta por Don Faustino con fecha de 12 de julio de 2017, y que dio lugar iniciamente a los autos 671/2017, desistiéndose sin embargo tanto de la demanda por despido tácito y reclamación de cantidad interpuesta por Don Faustino, Don Feliciano y Don Jenaro con fecha de 8 de mayo de 2017, como de la demanda por impugnación individual de despido y reclamación de cantidad interpuesta por Don Jenaro con fecha de 12 de julio de 2017.

El juicio prosiguió, por tanto, únicamente respecto de la demanda interpuesta por Don Faustino con fecha de 12 de julio de 2017, dictándose sentencia con fecha de 10 de diciembre de 2018.

SEXTO.-La empresa Esfermatrans adeuda a la parte actora la cantidad de 3939,84 euros, en concepto de dietas devengadas y no abonadas durante los 256 días efectivos de trabajo anteriores al despido efectuado por dicha empresa, a razón de 15,39 euros/día.

SÉPTIMO.-Con fecha de 31 de mayo de 2017, el actor comenzó a prestar servicios para la entidad 'Transporsur Express 2015 S.L.', con CIF B90224908 (en adelante Transporsur), con la categoría de repartidor de mercancía, a virtud de un contrato temporal por obra o servicio, consistente en 'TNT apoyo', fijándose en el contrato un período de prueba de dos meses (contrato de trabajo folios 444 a 447, nóminas, folios 448 a 451).

El salario mensual bruto del actor era de 1024,08 euros, que se desglosan en los siguientes conceptos: salario base 648 euros, parte proporcional de pagas extras 162 euros, plus de asistencia 128,40 euros, y plus de transporte 85,68 euros. Excluyendo el plus de transporte, el salario/día del actor asciende a 31,28 euros (nóminas, folios 232 a 236).

Con fecha de 12 de julio de 2017, Transporsur da de baja al trabajador en la Seguridad Social haciendo constar como causa 'cese en período de prueba a instancia del empresario'(folio 452).

A los folios 345 a 373 consta contrato de prestación de servicios entre ambas entidades de fecha de 14 de septiembre de 2017, que se dan por reproducidos.

Igualmente, a los folios 238 a 283 de las actuaciones consta contrato de prestación de servicios de transporte entre Transporsur y TNT, de fecha 15 de marzo de 2018, que se dan por reproducidos. En ambos contratos se incluye también contrato de uso de marcas 'TNT' y 'FedEx'.

NOVENO.-En fecha de 9 de agosto de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla respecto del despido operado por la entidad Transporsur. El acto de conciliación se celebró en fecha de 17 de octubre de 2017, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 30 de agosto de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la codemandada (TNT The Express Worldwide, SLU).

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, trabajador que accionaba por despido, ante el cese por no superar el periodo de prueba que practicó la empresa Transporsur Express 2015 S.L, última empresa que le contrató, alegando no superar el periodo de prueba, se alza en Suplicación el trabajador invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO:Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero para que quede redactado del siguiente modo, en negrita las modificaciones: Don Jenaro, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios, en primer lugar, para Don Landelino, con DNI NUM001, entre el 7 de febrero de 2007 y el 31 de agosto de 2009 (contrato de trabajo y nóminas, folios 823 a 830); al folio 826 consta como causa de la baja en la Seguridad Social del actor para este empresario la de 'despido del trabajador', que no consta que fuera recurrido por el actor.

A continuación, el actor prestó servicios para Don Justiniano, con DNI NUM002, entre el 11 de septiembre de 2009 y el 5 de octubre de 2010 (nóminas, folios 832 a 847); al folio 831 consta como causa de la baja en la Seguridad Social del actor para este empresario la de 'despido del trabajador, que no consta que fuera recurrido por el actor.

Posteriormente, el actor prestó servicios para la sociedad 'Colecpress S.C.A.', con CIF 91082503 (en adelante Colecpress), entre el 5 de octubre de 2010 y el 31 de marzo de 2015, a virtud de un contrato de trabajo temporal, posteriormente transformado en indefinido, a tiempo completo (resolución del INSS de 3 de abril de 2017, folio 486); al folio 480 consta como causa de la baja en la Seguridad Social del actor en Colecpress la de 'despido del trabajador', que no consta que fuera recurrido por el actor.

Con fecha de 1 de abril de 2015, comenzó a prestar servicios para la empresa 'Esfermatrans S.C.A.', con CIF F90187709 (en adelante Esfermatrans), a virtud de un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio, posteriormente transformado en indefinido, a tiempo completo (contrato de trabajo, folios 848 y 849 y resolución del INSS de 20 de marzo de 2017, folio 487). El actor fue dado de baja en Esfermatrans en la seguridad social en fecha jueves 25.5.2017 y fue contratado a los pocos por TRANSPORSUR EXPRRES 2015 SL, el miércoles 31.5.17Su categoría profesional es la de conductor, a jornada completa.

El convenio colectivo de aplicación es el del sector de transporte de mercancías por carretera, publicado por el BOP de Sevilla de 17 de marzo de 2016. En relación con la Resolución de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el II Acuerdo General para las empresas de trasporte de mercancías por carretera.

A los folios 576 a 821 de las actuaciones constan los partes de trabajo diarios del actor entre abril de 2016 y abril de 2017, que se dan por reproducidos.

Don Jenaro no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

Ha de accederse a lo solicitado en primer lugar porque lo peticionado se deduce, del documento invocado, informe de vida laboral que obra las actuaciones al folio 515 de los autos, y también a lo segundo, porque la aplicación del Acuerdo General para las empresas de trasporte de mercancías por carretera no es una cuestión discutida, aplicándose por la sentencia de instancia dicho acuerdo.

A continuación se solicita rectificación del hecho probado tercero, para que se redacte del siguiere modo en negrita las modificaciones: Consta en las actuaciones resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 22 de septiembre de 2017, expediente NUM003, que, con base en el acta de liquidación de fecha 30 de marzo de 2017, confirma y eleva a definitiva la liquidación practicada a las entidadesresponsables solidariamente Esfermatrans y TNT EXPRES WORLDWIDEpor la cuantía de 43.685,69 euros, folios 855 a 858, que se dan por reproducidos.

Igualmente, consta en las actuaciones resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 28 de septiembre de 2017, expediente NUM004, que, con base en el acta de liquidación de fecha 4 de abril de 2017, confirma y eleva a definitiva la liquidación practicada a responsables solidariamente Esfermatrans y TNT EXPRES WORLDWIDEpor la cuantía de 25.778,61 euros, folios 850 a 853, que se dan por reproducidos.

A los folios 920 y 921 consta TC2 de Colecpress correspondiente a marzo de 2015, y a los folios 922 y 923 consta TC2 de Esfermatrans correspondiente a noviembre de 2015, que se dan por reproducidos.

Es cierto lo que la recurrente pretende y de ello ha de dejarse constancia, pero igualmente ha de dejarse sentado de que no consta la firmeza de las resoluciones en relación a las empresas a la que se refiere la recurrente.

A continuación se solicita rectificación del hecho probado sexto para que quede redactado del siguiente tenor literal La empresa Esfermatrans adeuda a la parte actora la cantidad de4.416,93 euros, en concepto de dietas devengadas y no abonadas durante los 256 días efectivos de trabajo anteriores al despido efectuado por dicha empresa, a razón de 15,39 euros/día.

No ha de accederse a esta rectificación porque la simple alegación de que existe un error en la sentencia por no reconocer lo que al respecto se consignaba en demandada, sin ningún otro documento o pericia del que extraer error, no es suficiente para acceder a la pretensión de la recurrente.

Finalmente se solicita rectificación del hecho probado séptimo para que se redacte del siguiente modo:Con fecha de 31 de mayo de 2017, el actor comenzó a prestar servicios para la entidad 'Transporsur Express 2015 S.L.', con CIF B90224908 (en adelante Transporsur), con la categoría de repartidor de mercancía, incluido en el grupo profesional Oficiales primera y segunda para la realización de funciones de repartidor de acuerdo con el sistema de calificación vigente en la empresa,a virtud de un contrato temporal por obra o servicio, consistente en 'TNT apoyo', fijándose en el contrato un período de prueba de dos meses folio de autos 227-2231 y 444 a 447, prueba aportada por la demandada y por la demandante

El salario mensual bruto del actor era de 52.03 € dia euros, que se desglosan en los siguientes conceptos: 34,08€ día ( artículo 10 del Convenio Colectivo ) en relación con la tabla salarial del ANEXO III para la categoria conductor de primera; Parte proporcional de pagas extras 9,59€ dia artículo 14 del Convenio complemento de asistencia 4,28 € dia artículo 11 del Convenio folio de autos 549 de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Colectivo

Con fecha de 12 de julio de 2017, Transporsur da de baja al trabajador en la Seguridad Social haciendo constar como causa 'cese en período de prueba a instancia del empresario' (folio 452).

No ha lugar a lo solicitado porque, pretende el actor consignar el salario que corresponde a un conductor de 1ª en el Convenio Colectivo al que alude, pero no acreditado que las funciones del actor fueran otras que las de repartidor de mercancías, no ha lugar a sustituir el salario fijado en la sentencia por el que se propone la recurrente.

TERCERO:Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 2 .2 a y b ) de Real Decreto 2720/98 de 18 de Diciembre, defendiendo que la relación laboral se ha realizado en fraude de ley, habiéndose producido desde el principio de la misma con el empresario Landelino el día 7 de Febrero de 2007 hasta que se produjo el despido de 12/7/2017 una cesión ilegal a la empresa TNT que ha resultado ser el empleador principal, lo que conecta con el apartado cuarto del recurso en el que se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sobre la sucesión de empresas y a su vez con el quinto en el que se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 43.3 de aquel texto legal, insistiendo en que la única empleadora ha sido TNT que ha conocido y consentido todas las formales subrogaciones empresariales que se han producido, siendo la meritada empresa la empleadora real cuestiones estas que se abordaran conjuntamente y en primer lugar

Para resolver este motivo de recurso, habrá de tenerse en cuenta que en este caso, se impugna el cese que referencia el hecho probado séptimo producido, fecha 12 de julio de 2017, dadas las circunstancias en cuanto a las acciones ejercitadas por el trabajador que se exponen en el hecho probado quinto, hecho este que no ha sido cuestionado.

Habrá de indicarse que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la cesión ilegal alega respecto de la empresa TNT y lo ha hecho con ocasión de la impugnación del despido acordado en el marco del ERE de la empresa ESFERMATRANS a que se refiere el hecho probado cuarto de la resolución combatida, ERE que afectó al trabajador actor, que si bien impugno el despido, después desistió de la demanda como recoge el hecho probado quinto, amen de en otras resoluciones anteriores. Asi en la Sentencia Sentencia nº 60/21 de fecha catorce de enero de dos mil veintiuno, se dijo lo siguiente: Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión de la cesión ilegal planteada por otros trabajadores de Esfermatrans en relación con los contratos suscritos por esta con TNT Express Worldwide y con Seur Geopost, y no siempre con el mismo resultado, sin duda por los diferentes hechos que se habían declarado probados en las sentencias recurridas.

Así, se admitió la existencia de cesión ilegal en sentencia de 29 de octubre de 2015 , aunque en este caso era otro el empleador que contrató los mismos servicios que Esfermatrans con TNT Express en un período anterior, y siguiendo los razonamientos de esta, también en sentencia de 4 de junio de 2020 , en la que tras recoger los antecedentes de las sentencias que declararon la existencia de cesión ilegal entre Esfermatráns y Seur Geopost S.L., se concluía que con los hechos allí declarados probados se debía declarar la existencia de cesión ilegal.

No obstante, entendemos que debemos rectificar ahora ese criterio, siguiendo el establecido, en sentido contrario, por las sentencias de esta misma Sala de 30 de mayo de 2019 , 12 de septiembre de 2019 y de 27 de febrero de 2020 , dictadas en demandas presentadas por otros trabajadores que prestaron los servicios contratados por la empleadora con Seur Geopost S.L.

En la primera de ellas, que es seguida por las citadas posteriores, se razonaba lo siguiente: ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, como regla general, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando 'la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de y 11 de octubre de 1993 ).

Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 31 de enero de 1991 ).

Desde esta conceptuación de la contrata, como empresa organizada con medios personales y materiales, la distinción con la cesión ilegal de trabajadores es más clara cuando la empresa cedente no cuenta con una infraestructura empresarial propia e independiente, y así con fundamento en los artículos 6 y 7 Código Civil y 1 y 43 Estatuto de los Trabajadores procede declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias, ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1987 , 12 de septiembre de 1988 , 17 de enero 1991 , 17 de marzo de 1993 , 15 de noviembre de 1993 , 18 de marzo de 1994 y 21 de marzo de 1997 ).

No obstante, los problemas de delimitación más difíciles surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, en tales casos, debe acudirse para diferenciar una contrata legal de una cesión ilegal de trabajadores a la concurrencia de otras notas, como son el hecho de que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por el trabajador, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997 .

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas sentencia de 19 de enero de 1.994 (recurso 3400/1992 ) y 12 de diciembre de 1997 (recurso 3153/1996 ), ha fijado como línea de distinción entre la contrata y la cesión ilegal no tanto en el hecho de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial ''.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 , declara que: ' Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo . La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entreel empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes . Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .'

Conforme a la anterior doctrina el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

En el presente caso no podemos considerar que nos encontremos ante una cesión ilegal de trabajadores, ya que la empresa 'Esfermatrans S.C.A.' se dedica a la actividad del transporte no siendo 'Seur Geopost S.L.U.' su único cliente, ya que también hacía transporte para la empresa 'TNT Express Worlwilde Spain S.L.', utilizando vehículos y suministros propios, sin que la intervención de 'Seur Geopost S.L.U.' en el desarrollo de la actividad laboral del actor exceda de la que es propia de una agencia de transporte, ya que suelen informar al cliente del estado en el que se encuentra el envío, siendo lógico que los paquetes y las direcciones sean facilitados por 'Seur Geopost S.L.U.' que es la contratista principal, no teniendo la utilización del uniforme de esta empresa más transcendencia, cuando los vehículos y los medios de transporte eran proporcionados por 'Esfermatrans S.C.A.', quien también abonaba la gasolina, por lo que hemos de desestimar la existencia de una cesión ilegal entre 'Esfermatrans S.C.A.' y 'Seur Geopost S.L.U.'.

Estos mismos razonamientos son ahora de aplicación para descartar la existencia de cesión ilegal entre Esfermatrans S.C.A. y TNT Express Worldwide Spain S.L.U., pues consta que la empleadora suscribió contrato de prestación de servicios de transporte con esta última, aquella como transportista y esta como agencia de transporte. Esfermatrans no se limitaba a poner a disposición de TNT mano de obra, sino que en el objeto de la contratación se incluían los medios de transporte que debía adscribir al servicio, siete en total, encargándose aquella de todos los gastos relativos al mantenimiento y utilización de los vehículos (reparaciones, ITVÂ?s, seguros, gasolina, etc). Es cierto que los trabajadores tenían que acudir a las instalaciones de la mercantil TNT a recoger la paquetería que debían repartir, y entregar los partes de trabajo de cada día para que esa agencia de transporte comprobara la correcta realización del trabajo encomendado, tras cotejar esos datos con los de la máquina propiedad de esta que se instaló en cada camión. Pero ni a la instalación de esa máquina ni al ejercicio de esas facultades de control se le puede atribuir la significación de que fuera quien realmente ejerciera frente al trabajador las facultades de dirección propias de un empleador, ya que aquello era necesario para mantener informados a los clientes de la agencia de trasporte del estado en el que se encontraba el envío y del efectivo cumplimiento de las tareas contratadas. Pero no hay indicio alguno de que TNT pudiera ejercer frente a los trabajadores adscritos al servicio contratado las facultades empresariales, organizando turnos o vacaciones, ejerciendo facultades disciplinarias, contratando nuevos trabajadores, etc. Y no es obstáculo a esa declaración que en vía administrativa se haya declarado la responsabilidad solidaria de ambas empresas en las deudas con la seguridad social que mantenía la empleadora, pues aquella declaración tenía causa en lo dispuesto en el art. 42 del ET , y no en el art. 43 de ese texto normativo que es en el que se regula la cesión ilegal. En consecuencia, concluimos ahora que no hubo tal cesión ilegal, por lo que confirmamos en ese punto la sentencia recurrida.

Por razones de seguridad jurídica y porque no existe ninguna otra razón que permita cambio de criterio ya que de los hechos probados de la sentencia no puede extraerse datos que admitan razonamiento distinto, no puede admitirse la cesión ilegal que sostiene la recurrente, ni tampoco subrogación contractual alguna ni puede entenderse que exista grupo patológico de empresas, o que todas las empresas que han contratado al trabajador, sean realmente una única empresa, como el actor y recurrente llega a sostener. Al respecto la sentencia de instancia dice lo siguiente:A juicio de quien dicta esta resolución, y aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe entender acreditada la concurrencia en este caso de grupo patológico de empresas, o grupo de empresas a efectos laborales, ni tampoco cabe entender acreditado que Esfermatrans subrogara al trabajador respecto de Colecpress, ni que ambas entidades constituyan una misma empresa, como se afirma la demanda.

Así, por un lado, debe recordarse que la jurisprudencia ha declarado en numerosas ocasiones que la mera coincidencia en las personas de los socios o administradoras de varias empresas, o bien que se trate de personas de una misma familia no es por sí solo requisito suficiente para entender que exista un grupo de empresas a efectos laborales.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2012, Autos 124/12 señala que 'la unidad de dirección, por sí sola considerada, no es un elemento definitorio de la existencia de un grupo de empresas laboral...junto a la unidad de dirección debe darse alguno de los otros elementos estudiados anteriormente para poder concluir que existe un grupo de empresas a efectos laborales'.

Por otro lado, lo cierto es que en las actuaciones no consta acreditada ni siquiera esta unidad de dirección. La entidad Esfermatrans ha negado todas estas alegaciones en la demanda y la prueba documental aportada a las actuaciones no comprende toda su información societaria, esto es, no consta acreditado ni que el domicilio de Esfermatrans y Colecpress coincida (aunque en la demanda se solicita el emplazamiento a estasentidades en domicilios diferentes y en las nóminas del trabajador también figuran domicilios diferentes para ambas entidades), ni tampoco que exista coincidencia plena o mayoritaria en los órganos de dirección y administración de ambas entidades.

Asimismo, no consta tampoco acreditado en las actuaciones que ambas entidades desarrollaran exactamente la misma actividad ni que se produjera traspaso completo de activos ni trabajadores, en el sentido que se cita en la demanda, aunque algunos de los vehículos de Esfermatrans pudieran haber sido titularidad con anterioridad de Colecpress, o algunos de sus trabajadores hubieran trabajado previamente para dicha entidad. Esta resolución no estima que el elemento de la confusión de plantillas o la prestación indistinta de la prestación laboral para una u otra entidad pueda entenderse suficiente justificado por el dato de que en la vida laboral de varios trabajadores conste que hayan prestado servicios en períodos alternativos para una u otra entidad, pues precisamente lo que la vida laboral acreditaría sería que el empresario de los trabajadores, al menos desde un punto de vista formal, ha estado siempre claramente determinado.

La Sala, no puede sino compartir íntegramente este razonamiento, pues de los hechos probados de la sentencia, de donde forzosamente ha de partirse dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, naturaleza extraordinaria de dicho recurso como han puesto de manifiesto numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, del Tribunal Constitucional así como la de 5 de junio de 2011 del Sentencia del Tribunal Supremo, hechos probados que a los efectos que nos ocupan no han sido cuestionados, no permiten extraer que entre las empresas codemandadas , para las que ha prestado servicios el trabajador, pueda apreciarse, ni funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación por parte de los trabajadores indistintamente de trabajo, de manera simultanea o sucesiva en favor de varias de las empresas del grupo, ni confusión, ni unidad de caja, ni la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de empresa o empresas aparentes, ni dirección unitaria, notas estas que permiten admitir la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, como ha declarado el Tribunal Supremo no solo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, (recurso 172/2014) que cita la sentencia de instancia, sino en las mas recientes sentencias del mismo Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, (recurso 1471/2015) y Sentencia nº : 1051/2018 de 12 de diciembre de 2018.

Corolario de lo expuesto es la desestimación de los motivos de recurso estudiados.

CUARTO:En el siguiente apartado del recurso se alega, en trance de examen de derecho aplicado en sentencia infracción de lo dispuesto en el artículo 53 de ET, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 de el II Acuerdo General para las empresas de trasporte de mercancías por carretera, para defender que no habiéndosele notificado al trabajador su despido por escrito, ni puesto a disposición la indemnización de 20 días por año y ademas las causas alegadas en la comunicación extintiva de 25.5.17. no responden a la realidad ya que no se ha acreditado que concurran las causa económicas alegadas.

Para resolver este motivo de recurso, ha de decirse que no se enjuicia en este caso el despido del trabajador llevado a cabo por la empresa ESFERMATRANS, SCA, en el seno de un ERE, al que alude el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, ya que de la acción de despido al respecto entablada por el trabajador desistió el mismo, como consta en el hecho probado quinto de la sentencia que se combate.

El cese aquí enjuiciado es el que se referencia en el hecho probado séptimo que decidió la empresa, Transporsur Express 2015, SL por no haber superado el trabajador actor el periodo de prueba, empresa aquella distinta a todas las demás codemandadas, con las que como ya se ha resuelto, ni forma grupo de empresas, ni puede considerarse vinculada de alguna manera, para que el actor comenzó una relación laboral ex novo el día 31 de mayo de 2017.

Tal cese no constituye despido porque, habiendo comenzado el trabajdor la prestación de servicios en fecha de 31 de mayo de 2017, con la categoría de repartidor de mercancía, a virtud de un contrato temporal por obra o servicio, fijándose en el contrato un período de prueba de dos meses, como quiera que, este es el periodo máximo de periodo de prueba previsto por el art 19 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías para trabajadores de la categoría del actor, habiendo sido cesado el día 12 de julio de 2017, esto es antes de transcurrir los citados dos meses, nos encontramos ante un cese, que extingue la relación laboral, sin precisar preaviso, ni ser notificado por escrito, de manera que este motivo de recurso también ha de ser desestimado.

QUINTO:En los dos últimos motivó de recurso, alega el recurrente respectivamente la infracción de lo dispuesto en los artículos 4.f, 29 y 32 de Estatuto de los Trabajadores, y la infracción de lo dispuesto en el artículo 35 del mismo texto legal, para defender que la empresa ESFERMATRANS, SCA adeuda al actor la cantidad reclamada en demanda y no la que reconoce la sentencia de instancia tanto por diferencias retributivas como por horas extraordinarias, pero no habiendo logrado éxito en la revisión de los hechos probados de la sentencia en lo que se refiere a que el salario del trabajador fuera superior al que en la relación fáctica se consigna, no ha lugar a condenar a la empresa a abonar al trabajador superior cantidad a la que el trabajador ha percibido y lo mismo ha de decirse respecto de la reclamación por horas extraordinarias, ya que en el FJ cuarto de la sentencia combatida, no se ha logrado acreditar la realización de las mismas, en los hechos probados de la sentencia nada figura al respecto y el trabajador no ha tratado de introducir ninguna referencia a la realización de alguna en tales hechos probados.

Asi pues, se impone la desestimación de este motivo de recurso y desestimados también el resto de los destinados a la censura jurídica, ha de ser desestimado el recurso completo lo que acarrea la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Jenaro contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla, en virtud de demanda sobre despido y reclamación de cantidad formulada por el recurrente contra FOGASA, ESFERMATRANS, SCA, Colecpress, SCA, TRANSPORSUR EXPRESS 2015, SL, Justiniano, Landelino y TNT THE EXPRESS WORLDWIDE, SLU, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-... , abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66. .].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-...-.., abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.